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律师随笔

就业协议违约金概述
作者:赵双剑 律师  时间:2016年11月23日
每年的十月份开始到次年的五月份,我国的大学应届毕业生进入繁忙的毕业找工作时期。在双向选择的就业模式下,就业协议的设计和鉴定对于用人单位、学校、特别对于毕业生有着十分重要的意义。   单从“协议”二字,就可看出各方煞费苦心。有学者指出,“协议”是一个日常生活用语,凡表面上达成一致意见,都可以叫做协议,是否具有发生法律效果的意图有所不同,而“合同”是一个法律术语,只有旨在发生法律效果的协议才能叫做合同,能否发生效果有所不同——这在合同法和民法通则中的合同定义中一望便知。合同既必须是协议,又必须是法律行为,名为“就业协议书”的意旨应当在于减轻签定各方的合同责任,以实现各方更加自由的选择。
  但在大学扩招的影响下,长期的买方市场以及优秀毕业生的重新选择,使得违约毁约的情况,急剧上升,违约金条款得到频繁的使用,其设计变得越来越重要。但就目前的状况看,该条款的设计目的并未实现,相反,该条款似的违约的成本大大降低,从某种程度上刺激了各方的违约性倾向,造成该条款的作用趋于无效,甚至助长了社会的失信恶习,败坏了市场的秩序。
  提高就业协议违约金不等于提高辞职成本
  不过,即使当事人在协议中设置了较高金额的违约金,对毕业生今后辞职跳槽未必会产生较大影响。这也要从就业协议与劳动合同的关系说起。毕业生就业一般分两步走:双向选择成功后,由双方签订就业协议,并经学校登记、鉴证;毕业后,毕业生凭学校报到证到签订就业协议的用人单位正式报到。正因为分两步走,毕业生就业协议和以后签订的劳动合同之间就可能有不一致的地方。
  打个比方,就业协议好比是“出嫁协议”,劳动合同好比是“夫妻协定”。尽管这份“出嫁协议”具有法律效力,但是“婚后”的生活如何安排,还须由“夫妻协定”进行约定。《劳动法》规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同。”需注意的是,学生到用人单位报到后,双方应按有关法律法规规定及就业协议约定条款,及时订立劳动合同(聘用合同)并办理有关录用手续。劳动合同(聘用合同)订立后,就业协议就自动终止了。
  当然,这也不是说原来的协议条款都不管用了。就业协议中的有关条款,包括合同期、服务期、试用期、福利待遇、工资、违约金等符合劳动法的内容,应当作为签订劳动合同的依据。根据《合同法》规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
  但是劳动合同对于广大劳动者而言是为了确立劳动关系,其根本目的是获取生活必需品。一般要求劳动者承担违约责任,会造成劳动者经济负担的加重,甚至造成白白付出劳动的结果。所以,在订立劳动合同时,不能简单套用《合同法》的规定。根据《上海市劳动合同条例》,对于没有享受用人单位出资招用、出资培训或者其他特殊待遇的劳动者,不能约定服务期及其违约金。
  而根据《上海市劳动合同条例》的规定,在劳动合同中设定违约金的,仅限于违反服务期约定和违反保守商业秘密约定两种情形,而且只有对于享受用人单位特殊待遇的劳动者,才能约定服务期。如果双方约定一般员工提前离职也必须支付违约金,这种约定是无效的。
  虽然就业协议和劳动合同都可约定违约责任,但是两者的适用范畴是不同的,此违约金亦非彼违约金。劳动者解除劳动合同,应依据劳动法规和劳动合同,而不是就业协议。也就是说,假设毕业生在就业协议中与用人单位约定了违约金,但是从来没有享受过用人单位的任何特殊待遇,工作后如果提前解除劳动关系,用人单位不能违反劳动法规,仅以就业协议中的约定为由,要求劳动者承担违约责任。
  由此可见,就业协议中的违约金对毕业生选择用人单位有约束力,但未必会较大提高他们今后辞职跳槽的成本。
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