从《国家赔偿法》第2条“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人依照本法取得国家赔偿的权利。”可见，其归责原则是违法原则。职权行为是否违法，是确定国家机关应否承担刑事赔偿的前提条件。如果职务行为没有违法，则不承担刑事赔偿责任。《国家赔偿法》所规定的刑事赔偿范围，按照所侵害的客体，主要人身自由权、生命健康权和财产权三大类。作为既不能完全否定也不能证实的刑事疑罪，推定无罪所引起的刑事赔偿，主要是侵犯人身自由权的赔偿，即由拘留、等强制措施引起的刑事赔偿后果。对确定无辜的人被作为犯罪嫌疑人受到拘留或逮捕的，国家理应承担刑事赔偿责任。但对有证据证明有犯罪事实存在，只因证据达不到判罪程度而在诉讼上被推定无罪的人，若规定国家要承担刑事赔偿责任，不仅明显有失公正和公平，而且加重了司法人员查办犯罪的心理负担，使司法人员在办案中谨小慎微、畏首畏尾，不敢果断地依法采取强制措施，追诉犯罪的步履更加艰难。
　　根据《国家赔偿法》对刑事赔偿适用无罪赔偿的原则，除了刑讯逼供、非法使用暴力、违法使用武器等造成公民身体伤害或死亡的以外，国家只赔偿无罪而受到拘留、逮捕和刑事追究的公民。但有罪证据无法排除，又达不到确实充分的程度，而被推定为无罪的刑事疑罪，是否一律都按无罪予以刑事赔偿?笔者认为，应以国家机关及其工作人员在行使职权过程中是否违法为依据。若违法行使职权，则应承担刑事赔偿责任，反之则不应承担。具体讲，应按以下四种情况分别处理。
　　一、违反《刑诉法》有关拘留、逮捕的基本条件和程序要求，对不符合拘留、逮捕条件的人予以拘留、逮捕或其程序不合法，最终被公安机关作出存疑撤案或检察机关作出存疑不起诉决定的，违法作出拘留的公安机关，违法作出逮捕决定的检察机关应承担刑事赔偿责任。
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