律师随笔
性侵案件为何难以认定
作者：赵双剑 律师 时间：2020年07月20日
近日，上市公司高管、律师鲍某某涉嫌“性侵”养女案刷屏，引发全民关注和讨论。但，到目前为止，整个事件的信息并不透明，我们无法得知事件全貌，只能凭借媒体报道的一鳞半爪加以猜测。围观这个事件的看客，包括我，大多数人都义愤填膺，希望能将鲍某人绳之以法。但是，冷静下来思考，媒体的报道并非涵盖了全部事实，很多人被情绪填满，事情的真实面貌到底如何似乎已不那么重要。
在真相大白之前，我们还是应该保持谨慎和克制的态度，尤其作为法律人，应该让证据说话，而不是被情绪和立场所左右。
回归正题，为什么性侵案件难以认定？
笔者曾在检察系统工作数年，办理过一些性侵案件。实务中，无论被害人是否成年，对于缺乏直接暴力的非典型性侵案件，如何证明“违背妇女意志”一直是一个难点。这也是导致性侵案件的批捕率不高的重要原因。
通常情况下，性侵案件发生在密闭空间，案发当时，除了被害人和嫌疑人外，没有其他知情人。案发后，证据多以“一对一”呈现，在这种情况下，如果没有更多的细节和客观性证据印证被害人的陈述，案件往往会以“事实不清、证据不足”终结。即使事后公安机关补充侦查，也往往难以提交新证据。
笔者认为，对于一般的性侵案件，难以认定的原因有以下几个方面：
首先，有些被害人缺乏固定性侵证据的意识，致使关键证据灭失。比如笔者曾参与办理的一个性侵案件，被害人在受侵害后将内衣和床单全部清洗，导致认定性侵的关键证据缺失。虽然在家人的劝说下报案，但是，二人是否发生性关系的基础事实都难以认定，遑论认定性行为违背本人意志。
其次，一些被害人报案时间过晚，致使案发当时的证据难以查清。实务中，报案时间的早晚往往是影响办案人员认定“违背妇女意志”的重要因素，立即报案通常更可能被认为女方是不同意发行性关系的。如果报案太晚，如过了一两周之后甚至更晚才去报案，一方面会造成当时情况难以还原，证据难以锁定，另一方面，办案人员也会对没有立即报案产生怀疑，并要求被害人就此作出解释。如果被害人没有作出合理解释，可能会承担不利后果。
再次，还有些被害人基于受侵害后的求偿心理，案发后和嫌疑人在通讯工具中谈及赔偿的事情。这种情况下，如果嫌疑人坚持供述二人在发生关系前已经谈及价格，办案人就容易倾向认为，二人发生性关系可能存在对价，不利于认定为性侵案件。实务中，曾碰到一些案件，卖淫女因为事后嫖资的问题谈不拢，控告嫌疑人，嫌疑人则出示了和卖淫女议价的证据。这些案件不可避免地会影响案件最后的定性。
最后，相比而言，有些嫌疑人反而具有较强的反侦察意识。从二人接触开始，嫌疑人就有意识地保留对自己有利的证据，特别是聊天和金钱来往的证据。一旦案发，嫌疑人立即将上述证据提交给侦查机关，这类证据往往会影响办案人员的认定，从而有可能使其逃脱法律的制裁。
除了上述原因外，笔者还认为，性侵案之所以发生的很大原因在于嫌疑人的收益要大于其付出的成本，所以，很多人不惜以身犯险。举个不恰当的例子，以刑讯逼供为例，通常情况下，刑讯逼供如果不造成人身伤亡，不造成冤假错案，办案人员也往往难以被追究刑讯逼供罪或受到其他的制裁。因此这种刑讯逼供的成本很低，而收益却是很大的，嘉奖和提拔的诱惑远远大于成本，这也是国内刑讯逼供屡禁不止的主要原因。
对于性侵案的嫌疑人而言，也是如此逻辑，最坏的结果是即便认定构成强奸，但是如果有减轻或从轻情节如自首和赔偿，刑期也不会很长。更何况，如果其事先准备好保护自己的证据，即使案发，逃脱制裁的概率也很大。
具体到鲍某人的案件而言，双方的关系可以说极其特殊，超出了一般意义上的熟人关系，在这种情况下，认定性侵，对证据的要求更高。
简单分析如下。2013年10月23日，两高两部出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下称《意见》）第二十一条第2款规定，对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。
最高法法官周峰等人在对《意见》的理解和适用中指出，在适用该款时应当注意：对于强制手段和程度的认定，应充分考虑未成年被害人身心脆弱以及与特殊职责人员之间存在 的特殊关系，易受伤害等情况，与针对成年人实施的强制性侵害行为有所区分。
所谓“优势地位”是指行为人与未成年人之间具有监护、教育、训练、看护救助、医疗等特殊关系，且行为人故意利用这种特殊关系，以使未成年人的生活条件、受教育或者训练的机会、接受援助或者医疗等方面可能受到影响的方式，对被害人施加压力，使其不得不容忍行为人对其进行奸淫。
所谓利用未成年人“孤立无援的境地”，是指由于各种原因，未成年被害人处于不得不依赖上述特殊职责的资助、抚育、照顾和救助等状况，而行为人有意利用此种状况，迫使被害人容忍其奸淫行为。
有人认为，只要鲍某某和被害人之间存在收养关系，就可以以强奸罪定罪处罚。但事实上并非如此，根据上述解读可以看出，要认定鲍某某构成强奸罪，需要查明鲍某某是否是具有特殊职责的人员、其是否有利用优势地位或者被害人孤立无援的境地进行奸淫。具有特殊职责仅仅是构成强奸罪的条件之一。
据报道，本案被害人在2015年12月31日被第一次性侵，通过百度得知自己被性侵后于2016年初报案，但是公安机关搜查无果，未立案。但第二次报案时间是2019年4月8日，李某某到芝罘公安分局再度报案，称多次被性侵。芝罘公安分局立案后商请检察院提前介入，后认为鲍某某不构成犯罪又撤案。
从时间线上可以看出，被害人从第一次报警到第二次报警之间，相隔了三年多的时间。鲍某某和被害人并无血缘关系，为何二人一起生活？二人之间是否存在监护、教育、训练、看护、救助、医疗等特殊关系？鲍某某有无对被害人施加压力？如有，以何种方式？即便第一次被性侵后未立案，但是三年多的时间被多次性侵，被害人为何一直没有去报案？既然已经知道自己被性侵，为何还要继续和鲍某某一起生活？被害人是否只能依靠鲍某某资助、抚育或者照顾？其和鲍某某平时的生活和沟通情况如何？被害人是否有机会逃离鲍某某的住处？等等。
此外，根据《意见》第十条的规定，公安机关发现可能有未成年人被侵害或者接报相关线索的，无论对案件是否有管辖权，都应当及时采取制止违法行为、保护被害人、保护现场等紧急措施，必要时，应当通报有关部门，如民政部门，对未成年被害人予以临时安置、救助。可以看出，公安机关接报相关线索后，就应当及时采取措施保护被害人。
本案被害人曾两次报案，第一次未立案。第二次则是立案后撤案。问题是，被害人第一次报案的公安机关在接报后，为何没有采取保护被害人的措施？第二次报案后，公安机关立案侦查后为何又撤案？鲍某某是因不构成犯罪还是事实不清、证据不足而撤案？上述问题是否查清？太多的疑点尚待进一步明确。
因此，在真相大白于天下之前，不便发表太多看法，因为现实中，舆论发生“反转”的例子太多。近日，最高检和公安部决定督办该案，希望最高检和公安部指导地方依法办案，不受舆论的裹挟，早日查明真相。
最后再多说一点，关于未成年人的保护，国内学者如罗翔教授提出有必要在刑法中增设滥用信任地位型强奸罪，当双方存在特定关系，未成年人对特殊职责人员有关性的同意在法律中应视为无效，只要与未成年发生性关系，特殊职责人员应该以强奸罪论处。笔者认为，罗翔教授的提议可以有效弥补当前法律的漏洞，希望可以引起立法者所重视。此外，笔者建议，可以适当提高未成年人保护的年龄，将当前14岁的保护年龄提升至16岁甚至是18岁，在此之前与之发生性关系也视为强奸。但最终法律是否需要修改，并非是一个单纯的法律问题，而是一个需要综合考虑的问题。
保护女性（特别是未成年人）免受性侵任重而道远。如何给予性侵嫌疑人更大的惩罚，让性侵的成本远远超过收益，如何有效地遏制性侵冲动，如何让星星们、房思琪们的悲剧不再重演，我们需要的不仅仅是一部《梅根法案》或者《熔炉法》。
（以上内容来源于网络，如有侵权，请联系删除。）
在真相大白之前，我们还是应该保持谨慎和克制的态度，尤其作为法律人，应该让证据说话，而不是被情绪和立场所左右。
回归正题，为什么性侵案件难以认定？
笔者曾在检察系统工作数年，办理过一些性侵案件。实务中，无论被害人是否成年，对于缺乏直接暴力的非典型性侵案件，如何证明“违背妇女意志”一直是一个难点。这也是导致性侵案件的批捕率不高的重要原因。
通常情况下，性侵案件发生在密闭空间，案发当时，除了被害人和嫌疑人外，没有其他知情人。案发后，证据多以“一对一”呈现，在这种情况下，如果没有更多的细节和客观性证据印证被害人的陈述，案件往往会以“事实不清、证据不足”终结。即使事后公安机关补充侦查，也往往难以提交新证据。
笔者认为，对于一般的性侵案件，难以认定的原因有以下几个方面：
首先，有些被害人缺乏固定性侵证据的意识，致使关键证据灭失。比如笔者曾参与办理的一个性侵案件，被害人在受侵害后将内衣和床单全部清洗，导致认定性侵的关键证据缺失。虽然在家人的劝说下报案，但是，二人是否发生性关系的基础事实都难以认定，遑论认定性行为违背本人意志。
其次，一些被害人报案时间过晚，致使案发当时的证据难以查清。实务中，报案时间的早晚往往是影响办案人员认定“违背妇女意志”的重要因素，立即报案通常更可能被认为女方是不同意发行性关系的。如果报案太晚，如过了一两周之后甚至更晚才去报案，一方面会造成当时情况难以还原，证据难以锁定，另一方面，办案人员也会对没有立即报案产生怀疑，并要求被害人就此作出解释。如果被害人没有作出合理解释，可能会承担不利后果。
再次，还有些被害人基于受侵害后的求偿心理，案发后和嫌疑人在通讯工具中谈及赔偿的事情。这种情况下，如果嫌疑人坚持供述二人在发生关系前已经谈及价格，办案人就容易倾向认为，二人发生性关系可能存在对价，不利于认定为性侵案件。实务中，曾碰到一些案件，卖淫女因为事后嫖资的问题谈不拢，控告嫌疑人，嫌疑人则出示了和卖淫女议价的证据。这些案件不可避免地会影响案件最后的定性。
最后，相比而言，有些嫌疑人反而具有较强的反侦察意识。从二人接触开始，嫌疑人就有意识地保留对自己有利的证据，特别是聊天和金钱来往的证据。一旦案发，嫌疑人立即将上述证据提交给侦查机关，这类证据往往会影响办案人员的认定，从而有可能使其逃脱法律的制裁。
除了上述原因外，笔者还认为，性侵案之所以发生的很大原因在于嫌疑人的收益要大于其付出的成本，所以，很多人不惜以身犯险。举个不恰当的例子，以刑讯逼供为例，通常情况下，刑讯逼供如果不造成人身伤亡，不造成冤假错案，办案人员也往往难以被追究刑讯逼供罪或受到其他的制裁。因此这种刑讯逼供的成本很低，而收益却是很大的，嘉奖和提拔的诱惑远远大于成本，这也是国内刑讯逼供屡禁不止的主要原因。
对于性侵案的嫌疑人而言，也是如此逻辑，最坏的结果是即便认定构成强奸，但是如果有减轻或从轻情节如自首和赔偿，刑期也不会很长。更何况，如果其事先准备好保护自己的证据，即使案发，逃脱制裁的概率也很大。
具体到鲍某人的案件而言，双方的关系可以说极其特殊，超出了一般意义上的熟人关系，在这种情况下，认定性侵，对证据的要求更高。
简单分析如下。2013年10月23日，两高两部出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下称《意见》）第二十一条第2款规定，对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。
最高法法官周峰等人在对《意见》的理解和适用中指出，在适用该款时应当注意：对于强制手段和程度的认定，应充分考虑未成年被害人身心脆弱以及与特殊职责人员之间存在 的特殊关系，易受伤害等情况，与针对成年人实施的强制性侵害行为有所区分。
所谓“优势地位”是指行为人与未成年人之间具有监护、教育、训练、看护救助、医疗等特殊关系，且行为人故意利用这种特殊关系，以使未成年人的生活条件、受教育或者训练的机会、接受援助或者医疗等方面可能受到影响的方式，对被害人施加压力，使其不得不容忍行为人对其进行奸淫。
所谓利用未成年人“孤立无援的境地”，是指由于各种原因，未成年被害人处于不得不依赖上述特殊职责的资助、抚育、照顾和救助等状况，而行为人有意利用此种状况，迫使被害人容忍其奸淫行为。
有人认为，只要鲍某某和被害人之间存在收养关系，就可以以强奸罪定罪处罚。但事实上并非如此，根据上述解读可以看出，要认定鲍某某构成强奸罪，需要查明鲍某某是否是具有特殊职责的人员、其是否有利用优势地位或者被害人孤立无援的境地进行奸淫。具有特殊职责仅仅是构成强奸罪的条件之一。
据报道，本案被害人在2015年12月31日被第一次性侵，通过百度得知自己被性侵后于2016年初报案，但是公安机关搜查无果，未立案。但第二次报案时间是2019年4月8日，李某某到芝罘公安分局再度报案，称多次被性侵。芝罘公安分局立案后商请检察院提前介入，后认为鲍某某不构成犯罪又撤案。
从时间线上可以看出，被害人从第一次报警到第二次报警之间，相隔了三年多的时间。鲍某某和被害人并无血缘关系，为何二人一起生活？二人之间是否存在监护、教育、训练、看护、救助、医疗等特殊关系？鲍某某有无对被害人施加压力？如有，以何种方式？即便第一次被性侵后未立案，但是三年多的时间被多次性侵，被害人为何一直没有去报案？既然已经知道自己被性侵，为何还要继续和鲍某某一起生活？被害人是否只能依靠鲍某某资助、抚育或者照顾？其和鲍某某平时的生活和沟通情况如何？被害人是否有机会逃离鲍某某的住处？等等。
此外，根据《意见》第十条的规定，公安机关发现可能有未成年人被侵害或者接报相关线索的，无论对案件是否有管辖权，都应当及时采取制止违法行为、保护被害人、保护现场等紧急措施，必要时，应当通报有关部门，如民政部门，对未成年被害人予以临时安置、救助。可以看出，公安机关接报相关线索后，就应当及时采取措施保护被害人。
本案被害人曾两次报案，第一次未立案。第二次则是立案后撤案。问题是，被害人第一次报案的公安机关在接报后，为何没有采取保护被害人的措施？第二次报案后，公安机关立案侦查后为何又撤案？鲍某某是因不构成犯罪还是事实不清、证据不足而撤案？上述问题是否查清？太多的疑点尚待进一步明确。
因此，在真相大白于天下之前，不便发表太多看法，因为现实中，舆论发生“反转”的例子太多。近日，最高检和公安部决定督办该案，希望最高检和公安部指导地方依法办案，不受舆论的裹挟，早日查明真相。
最后再多说一点，关于未成年人的保护，国内学者如罗翔教授提出有必要在刑法中增设滥用信任地位型强奸罪，当双方存在特定关系，未成年人对特殊职责人员有关性的同意在法律中应视为无效，只要与未成年发生性关系，特殊职责人员应该以强奸罪论处。笔者认为，罗翔教授的提议可以有效弥补当前法律的漏洞，希望可以引起立法者所重视。此外，笔者建议，可以适当提高未成年人保护的年龄，将当前14岁的保护年龄提升至16岁甚至是18岁，在此之前与之发生性关系也视为强奸。但最终法律是否需要修改，并非是一个单纯的法律问题，而是一个需要综合考虑的问题。
保护女性（特别是未成年人）免受性侵任重而道远。如何给予性侵嫌疑人更大的惩罚，让性侵的成本远远超过收益，如何有效地遏制性侵冲动，如何让星星们、房思琪们的悲剧不再重演，我们需要的不仅仅是一部《梅根法案》或者《熔炉法》。
（以上内容来源于网络，如有侵权，请联系删除。）
