根据《民法典》第406条第1款的规定，抵押人转让抵押财产无须通知抵押权人或征得抵押权人同意，即允许抵押人自由转让抵押财产。《民法典》虽然顾及了抵押人对抵押物的转让，但却使得抵押权人尤其是银行大幅增加了监管抵押物的成本，风险显著提升。那么，应如何准确理解与适用本条规则？由此产生的缺陷该如何弥补？对此，中国人民大学法学院王利明教授在《<民法典>抵押物转让规则新解》一文中，对本条规则进行解读，通过解释论的方法消除抵押物任意转让的立法弊端，发挥该款应有的效益。
一、 抵押物任意转让的弊端

   《民法典》将转让抵押物的合同规定为有效合同，允许抵押物转让。此规定优点有二：一是放开抵押物的转让可以充分发挥物的效用；二是可以提升交易的便捷程度，节约交易成本。但是这一规定也可能会导致如下问题： 

   第一，对于未登记的动产难以追及。未登记的动产适用《民法典》403条，未登记的抵押权不得对抗善意第三人。买受人恶意时，转让合同有效，买受人取得抵押物所有权。即使动产抵押权已经办理了登记，也不得对抗正产经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人，且抵押权人不得追及该抵押财产。不过，对于动产而言，由于《民法典》第403条的存在，《民法典》的修改对抵押物转让合同效力认定的影响较小。 

   第二，对于已经登记的不动产可能会遇到抵押权实现的障碍。抵押权的追及效力无法产生应有效果。例如，在抵押物未转让的情形下，基于原抵押人的诚实信用，抵押物的变价可以顺畅地进行。抵押物转让后，由于新的买受人可能已经进入破产程序或拒不清退，会严重威胁抵押权人抵押权的实现。此外，抵押权的追及效力时常受到阻碍。根据司法解释，承包人的优先权不得对抗作为消费者的房屋买受人的权利，那么，举重以明轻，不能对抗承包人建设工程优先权的抵押权，更不能对抗业主的权利。 

   第三，增加了抵押权人追及抵押物的风险。在动产抵押的情形下，由于动产未经登记就可以设立抵押权，会产生因缺乏公示效果而使第三人并不知道抵押权已设定的情况。若第三人基于善意购买该动产，则可即时取得该动产所有权，因而导致抵押权人无法行使追及权。 

   第四，若抵押人转让后未用价款清偿债务，在买受人无处可寻或将抵押物再次转手，或房屋被查封扣押等情况下，抵押权人可能面临无法实现抵押权或者实现抵押权的成本增加等问题。 

   由此观之，有必要通过解释的方式消除抵押物任意转让的立法弊端，以防止抵押权人利益遭受不当损害。

二、 禁止转让特约的登记

（一）应允许禁止转让特约登记 

   《民法典》第406条特别规定：“当事人另有约定的，按照其约定”。由此，当事人可另行特约以禁止抵押物的转让，从而减少因抵押物转让可能带来的风险。但是此种约定乃抵押人与抵押权人之间的约定，据合同的相对性原理，并不能对受让人和转让合同的效力产生影响。若抵押人违反禁止转让特约，抵押权人也只能追究其违约责任，而无法主张抵押物转让合同无效，这导致该规定所具有的缺陷弥补功能将受到极大的限制。 

   为了克服上述弊端，防范因此出现的风险，应允许当事人在订立禁止转让特约之后，将该约定通过登记的方式予以公示，从而产生对抗第三人的效果。若抵押人违反了该特约，虽然并不能据此认定转让抵押物的合同无效，但物权变动不能发生，受让人不能因转让合同而取得抵押物的所有权，主要理由如下： 

   第一，公示本身可以产生对抗第三人的效力。如果将禁止转让的特约登记在抵押权登记系统中，则第三人应当知道该抵押物禁止转让。受让人也可以通过查询登记获知当事人之间存在禁止转让的特约。受让人如果没有查询而不知道特约的存在，就表明其是非善意的，其不得对抗已经登记的禁止转让特约。抵押物禁止转让的特约经登记后对受让人产生对抗效力，其不能因转让合同而取得抵押物的所有权。 

   第二，《民法典》增加禁止转让特约的规定之立法目的，就在于赋予该禁止转让的特约通过登记产生对抗第三人的效力。《民法典》在物权编增加允许“当事人另有约定”的规则，其目的即在于鼓励当事人将特约公示出来。这对于保障交易安全、维护抵押权人利益具有重要意义，也有助于降低抵押权人的监管风险，而且不会对受让人造成太大不利。 

   第三，禁止转让特约先于转让而公示，抵押人和受让人的转让行为在公示之后，公示本身就对其后的转让形成了法律上的障碍。因此，在后的转让行为就不应当办理物权变动登记。需要指出的是，即使已经将禁止转让特约进行登记，违反该约定只导致不能发生物权变动的效果，但并不导致抵押物转让合同无效。主要理由在于：一是转让合同有效更有利于鼓励交易；二是不妨碍抵押物转让特约目的之实现；三是转让合同有效有利于保护受让人的利益；四是能够与《民法典》第597条无权处分合同的效力保持一致。

（二）实现公示的待解决问题 

   第一，赋予禁止转让特约以登记能力。对此，需要修改相应的登记规则，以赋予当事人之间转让的特约登记能力，使登记的禁止转让特约对受让人具有对抗力。登记能力是指权利或法律关系可以被记载于登记簿的能力。虽然具有登记能力的内容以权利为主，但事实上具有登记能力的事项还应当包括特定的法律关系。当事人对于抵押物转让的限制是基于抵押权而生，是当事人以意思自治的方式对法律规定之抵押权的进一步限制，且这一约定也并未违反物权法定原则。 

   第二，禁止让与特约可以登记在抵押权的登记系统之中。这一方面有利于交易第三人及时查询、了解标的物之上的权利状况以及可流转性；另一方面，也有利于减轻交易第三人的查询成本和负担，使该登记直接产生对抗第三人的效力。 

   第三，规定违反禁止转让特约登记的效果。当事人违反禁止让与特约的，并不影响转让合同的效力，但可以阻止抵押物的物权变动。对于不动产，当事人不能办理物权变动登记；对于动产，也不能当然发生物权变动。

三、 涤除权规则的适用

（一）受让人有权行使涤除权 

   所谓涤除权，是指发生抵押物转让的情况时，抵押物的受让人向抵押权人支付一定的代价以消灭抵押权，在抵押权人接受受让人的给付后，抵押权消灭。 

   《民法典》删除了原《物权法》第191条的涤除权规则，但这并不意味着《民法典》否定了涤除权规则的适用，而可以适用《民法典》合同编第524条第1款中的第三人代为履行的规则，以达成和涤除权相同的效果。该款所规定的第三人代为履行，以第三人对履行债务具有“合法利益”为限。抵押物的受让人对代为履行债务并因此消除抵押权具有“合法利益”，其主要体现在：一方面，当受让人要求购买抵押物时，标的物可能是其所急需的，因此其愿意以代替债务人清偿债务的方式以取得抵押物所有权；另一方面，即便标的物不是其急需的，但抵押物的价格可能急剧波动，从而导致其可能因此支付更高的价款，并遭受损失。 

   涤除权作为抵押物受让人的一项法定权利，其行使并不需要征得抵押权人的同意。当受让人提出代为清偿债务的请求、主张行使涤除权时，抵押权人不得拒绝。此外，在存在禁止转让特约的情况下，即使该特约已经办理了登记，仍应允许受让人行使涤除权。因为受让人对履行债务具有合法利益，且对于抵押权人没有损害。

（二）受让人和抵押人的救济 

   在实践中可能出现受让人已经代债务人清偿了债务，而抵押权人也接受了清偿，但是抵押权人并不配合及时办理涂销抵押权登记的情形。此时对受让人与抵押人有如下救济：一方面，对于受让人而言，其有权请求抵押权人协助办理抵押权的消灭登记。如果抵押权人拒不协助办理消灭登记，致使受让人因此遭受损害，则其有权请求抵押权人承担损害赔偿责任；另一方面，对于抵押人而言，不能及时涂消抵押权登记可能导致其遭受信用损失，也可能因为不能够转物权而构成对受让人承担违约责任，应当允许抵押人请求抵押权人承担损害赔偿责任。

四、 “可能损害抵押权”的认定 

   《民法典》第406条第2款规定：“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”新增的“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的”这一要件，实现了抵押权人和抵押人利益的平衡，因而相较于《物权法》的规则更为合理。

对于“可能损害抵押权”应做如下理解： 

   首先，是指违反了禁止转让的特约，构成对抵押权的损害。 

   其次，应当结合转让抵押物是否可能导致抵押物的交换价值有明显的减损，或抵押权实现是否具有明显的困难等情形予以判断，而不能仅仅认为转让即构成“造成损害”。 

   具体而言，主要应当参考如下因素：第一，转让抵押物明显造成抵押权实现的风险；第二，抵押人是在自己明显资不抵债的情形下转让抵押物，转让后获得的价值额可能会被其他债权人获得；第三，抵押物是动产，转让导致追及难度较大；第四，抵押物的转让未及时通知抵押权人，则其可能违反诚信原则，抵押权人实现抵押权时不得不再次进行调查。 

   上述因素只是判断“可能损害抵押权”的考量因素，且应进行综合考量，而不应在出现上述情形时当然认定构成“可能损害抵押权”。并应由抵押权人承担证明抵押物转让“可能损害抵押权”的举证责任。

五、 结语 

   《民法典》第406条修改了原《物权法》第191条，允许抵押人在设定抵押权后转让抵押物，虽然有利于促进物尽其用，但也会给抵押权人监管抵押物或实现抵押权造成困难。因此有必要赋予禁止转让特约以公示能力，在违反经公示的禁止转让特约后，转让抵押物的合同不因此而无效，但不能发生物权变动的效力。此外，可以适用合同编中的第三人代为履行制度实现原《物权法》中涤除权的制度效果。最后，对于“可能损害抵押权”的认定应当综合考虑各种因素。
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