这是2010年3Q大战开始的时候我写的一篇“旧文”，哪知道3Q大战打了这么长时间，一直没有结束的意思。特意把这篇文章翻出来，供看客一笑。

北京市汉卓律师事务所 赵虎

哪里有人，哪里就有江湖。
现在哪里最多，不是商场里，不是马路上，而是互联网上。目前，互联网上的两个老大级的人物正在各自调配人马，进行着一场混战。
我用360，也用QQ。对他们之间，没有厚此薄彼的关系。只是作为一个旁观者，作为一个法律工作者，作为一个学习知识产权并且办理知识产权案件的律师提出自己一点点小小的看法。
不作为任何依据或者证据，只博看客一笑。
还是分段叙说吧。
（一）QQ的安全模块到底是做什么的？
用QQ的人应该都知道QQ有一个安全模块，要进行安全扫描。我也用，而且从来没有怀疑过这个东西有什么不好的地方。
360指出，QQ的安全模块其实不是扫描病毒和木马，而是根据腾讯自己的黑名单来扫描用户电脑硬盘中的程序，为自己进行不正当竞争之用。并且，360对QQ安全模块的扫描过程进行了公证和录像。同日，腾讯对此作出回应，承认了这一行为，但说“该名单为软件下载和软件升级服务列表清单”。360又紧抓住不放，继续发表自己的质疑。腾讯表示，自己并没有访问客户的隐私。双方是你来我往，好不热闹。目前，到底谁在说真话，谁在欺骗大家，尚不知晓，也许以后也不会知晓。以下，仅从法律层面上进行分析。
如果QQ的安全模块真的是如360所说，腾讯则是一种欺骗消费者的行为。当然，因为QQ是消费者免费下载和免费使用的，而且安全模块也没有对消费者造成直接的损失。所以这种情况下，消费者不能够要求QQ赔偿自己的损失，但是可以采取措施来阻止QQ安全模块程序的启动，包括选择360的“扣扣保镖”。这是360的立足点。如果这一事实成立，QQ可能无法采取任何措施或者说即使起诉，也只能承受败诉的后果，面临的是客户的不信任和市场的流逝。所以，腾讯在千方百计的辩解，向公众说明自己这种行为不是如360所说的侵犯客户隐私的行为。
如果QQ的安全模块不是如360所说，360则构成不正当竞争。我国《反不正当竞争法》规定第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”如果QQ的安全模块并非如360所说，不是事先准备有黑名单并窥视使用者的隐私，那么360则是捏造、散布虚伪事实的行为。因为360是专业的网络安全公司，不可能在这种技术问题上犯下低级的错误。所以，如果证实360对QQ的指责并非事实，非常容易推定360具有主观恶意。
至此，我们可知，事实到底如何是最重要的。事件进行到了一定程度，如果有一个公正、独立具有权威的第三者来鉴定、说明这一问题对于我们认清案件事实和分清双方的责任是非常重要的。
（二）扣扣保镖是什么东东
360和腾讯，虽然都是互联网企业，但是一个是属于网络安全，一个属于娱乐和聊天领域，但是一个扣扣保镖把他们联系在了一起。扣扣保镖，从名字上我们不难联想到这是针对QQ推出的网络安全软件，可能是出于某种考虑没有叫“QQ保镖”，其实应该是一样的。据360称，这种安全软件可以：“1、保护隐私，阻止QQ强行静默扫描用户硬盘；2、防止QQ盗号，用360云安全体系精确查杀QQ盗号木马；3、QQ加速，禁用不需要的插件，大幅提高QQ运行速度；4、过滤QQ软件广告，让聊天更清爽；5、清理QQ及周边软件运行过程中产生的垃圾和冗余文件；6、QQ体检，检测QQ安全性并修复QQ软件漏洞，并一键修复；7、保护QQ安全，阻止QQ设置被恶意修改，自动扫描传输文件。8、360“扣扣保镖”默认不修改QQ任何设置，所有功能都必须由用户主动选择触发，并可随时启用和恢复。目前仅支持QQ2009、QQ2010。”（节选自360网站）我想，腾讯最在意的应该是“扣扣保镖”具有过滤QQ广告的功能吧。
我们知道，QQ是一个免费安装和免费使用的软件。所谓，天下没有免费的午餐。那么大的一个公司、那么多的人员在支持这QQ，如果仅仅是一个公益软件肯定是不可能的，也是不符合市场规律的。QQ不用使用者付费，但是总有付费的一方。这付费的一方即是广告商。QQ越是普及，使用者越多，广告的效果就越好，广告费就越多。这也是腾讯公司运营和生存、发展的基础。但是，从另一方面作为QQ的使用者我们也感觉到QQ广告带来的不便，比如会使自己的机器变慢，会闪烁分散自己的注意力等等。如果没有扣扣保镖，使用者也会保持一定的忍受力。因为你使用的人家免费给你的东西，只能忍受同时附赠的广告。也只有这样，腾讯也才能开发出更多的免费功能供用户使用。
但是，这里有一个问题，即一个潜在的市场。如果没有扣扣保镖的存在，大家只能忍受，但是大家确实希望能够既能免费聊天又没有广告的打扰——这种希望就是市场。扣扣保镖出现了，满足了这种需要，可是让使用者使用没有广告的QQ。但是，腾讯当然火了，因为这样的话，怎么活呀，公司的广告费用必定受到影响，还可能涉及公司的生死存亡。所以，腾讯也摆出了不依不饶的样子，指责360的做法。
虽然作者也喜欢使用没有广告的QQ，但是从法律上来说，本文认为这样做还是有问题的：
首先，扣扣保镖到底有没有修改QQ的程序。如果修改了QQ的程序，则侵犯了QQ的著作权，需要停止侵权并且赔偿损失；
第二，因为这款软件是针对QQ发布的，这种情况下可能涉嫌违反《反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营物合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”和第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”的规定，构成不正当竞争。应该说，面对最近的几起网络公司提起的诉讼，我国的《反不正当竞争法》适用起来有些捉襟见肘，但是就实质而言，这种拦截他人在自己的软件上显示广告的行为确实属于损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为；并且这个软件出台的理由是QQ扫描用户电脑，侵犯用户隐私，那么更没有理由去拦截人家的广告了。这相当于切断别人的活路。
利益总是和负担相伴相生的，我们用着免费的QQ，如果还不想显示腾讯的广告，可能面临的就是QQ的消失，最终承担不利后果的还是广大的公众。
（三）到底是公共利益还是自己的钱包——360 VS QQ
360和QQ的一场混战，都是以保护用户的名义展开的。但是，这两家企业真的这么伟大吗？作者不是任何一家的律师，也没有必要去照顾哪一方的面子——这起纷争明打的客户利益，暗含的是利益之争。
QQ的安全模块如果是根据黑名单进行硬盘扫描，那么，360的在用户中安装的信息也将被腾讯知晓，对于360来说是非常不利的。
而360推出的软件扣扣保镖，则可以组织QQ的程序，并且屏蔽QQ的广告。这种做法对于腾讯来说无疑将会带来重大的损失。而360则会更加建立起自己的声誉。
所以，这两家挣来争去，都是利益之争。
只是可惜，他们的争夺的战场是在用户的电脑上。
（四）腾讯终于找对了战场
腾讯终于向北京市朝阳区法院起诉360不正当竞争，主战场终于从用户的电脑上转到了法庭上。应该说，这次腾讯找对了战场。
无论是决定QQ不兼容360软件还是在QQ空间上安装可以卸载360软件的工具，腾讯与360之间的战场一直在用户的电脑上、在用户的网络空间里。应该说，目前网络工具已经成为一种依赖，打来电脑之后顺手打开QQ已经成为许多人的习惯动作；网络空间已经成为了另一种财富，是另外一个世界的房地产。但是因为商家的不同具有不同的进入途径。一直沉醉于在网络空间里安家、搞装修装饰装潢的用户已经越来越离不开这个地方了，但是突然发现自己这个地方原来是可以被别人挟持的。这次腾讯和360之间的战役突然让大家清醒过来，原来我们一直在依靠别人生活。这是一种利益，应该是一种新型的公共利益。所以，在两家公司闹得不可开交的时候，有政府部门和行业组织介入了，因为这种情况下已经威胁到了公共利益。
作为用户，我们免费地使用360和QQ，当这两家在我们的电脑和网络空间里开战的时候，影响到我们想使用的软件的时候和影响到我们进入我们的空间的时候，我们发现自己除了当炮灰并不能做什么——除非是有人愿意出来做公益诉讼，但是这种公益诉讼的成本却是比较高的，胜诉的可能性是非常小的。这是一个标志性的事件，这个事件让我们看到我们相关的法律对于用户的保护原来还不能赶上技术的发展，对于如何遏制这两个超级母舰方面表现的有心无力。
战场从用户的电脑回到最应该在的地方——法庭，这是一个很好的选择，也是腾讯尚存理性的表现。对我国的法律来说也是一个很好的机会，因为这是一次法律对于网络技术的匹配。何为“互为竞争对手”、软件可否扫描用户电脑、一个软件是否可以阻止它认为其他存在危险的软件等等，将在这次诉讼中得到法律的检验。最后的结果未必可以水落石出，但是肯定可以促进法律的进步和行业的进步。
战斗还在继续，结果如何，让我们期待吧。