赵虎 律师
 
    广药和加多宝中场休息之后再度过招，这次起冲突的不是“王老吉”商标，而是“吉庆时分”商标。，“吉庆时分”是（香港）王老吉有限公司（即加多宝一方）注册的商标，已经注册成功，申请号/注册号为9102892，申请时间为2011年1月28日，商品为“啤酒；无酒精饮料；果汁；矿泉水；可乐等”，专用权期限2012年2月7日至2022年2月6日。广药在自己生产的红罐“王老吉”凉茶外包装上使用了“吉庆时分喝王老吉”这样的字眼，加多宝向工商机关举报要求查处，工商机关已经查处了大量广药王老吉凉茶。广药随之向国家工商总局商标评审委员会提出撤销该商标。
    据媒体消息，广药要求撤销“吉庆时分”商标的理由为“吉庆时分”和“恭喜发财”、“合家团圆”等词语一样属于日常通用语言，不具有区分商品来源的功能，即不具有商标法要求的“显著性”。另外，广药方面认为“吉庆时分喝王老吉”这种说法属于对“吉庆时分喝王老吉”文字使用，并不是出于区分商品功能的需要，完全是出于对商品功能、用途等特点的描述。这里面就涉及到两个问题：1、“吉庆时分”商标是否具有显著性，是否应该被撤销；2、如果“吉庆时分”商标本身没有问题，“吉庆时分喝王老吉”这种说法是否会构成侵权。
    因为商标的功能在于区分商品来源，所以商标应该具有一定的显著性。我国《商标法》的规定也要求商标应该具有显著性。商标标志的显著性可以从两个方面进行理解：第一，商标标志自身应该具有一定的识别性，非常简单的标志，比如逗号、具有、横、竖等，因为过于简单而自身不具有识别性，不能作为商标使用。；第二，商标标志用在特定商品上应该有一定的区别性，比如：“桔子”这个商标用在酒店服务上具有显著性，但是用在桔子水果和桔子饮料上就没有了显著性；苹果用在移动电话、电脑灯商品上有显著性，但是用在苹果水果和苹果汁等饮料上也就没有了显著性。
    “吉庆时分”是不是日常通用语言暂且不说，因为是不是日常通用语言跟是否具有显著性关系不大，许多日常通用语言如媒体新闻中提到的“恭喜发财”、“合家团圆”等等都是注册商标。首先，“吉庆时分”这四个字本身具有一定的识别性；其次，“吉庆时分”这个词并没有直接表示饮料的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点等。所以，“吉庆时分”作为一个饮料的商标是没有问题的，具有显著性，被撤销的可能性不大。
    “吉庆时分喝王老吉”这种说法是否会构成侵权呢？本人认为关键在于这里的“吉庆时分”是否起到了区分商标来源的作用。可以从客观和主管两个方面进行分析。客观上，这里的“吉庆时分”在哪个位置？是否进行了突出表示？是否进行了突出宣传？主观上，普通消费者能否非常容易的看到包装上的“吉庆时分”，是否会造成商品来源的误解。这些都是裁量是否构成侵权的需要考虑的重要因素。也许，是否构成侵权现在不宜做出判断，应该留有法官在自由裁量权的范围内做出判决。
    本文认为这个案件还有一个不正当竞争的问题。广药跟加多宝对彼此都非常熟悉，相信广药也知道加多宝有这么一个商标，并且加多宝曾经做过这样的宣传。这种情况下，广药依然选择在包装是使用“吉庆时分”的字样，可能会被认为属于违反诚信原则，不遵守商业道德。
    相信双方中场休息之后，下半场会更精彩。让我们拭目以待吧！