律师随笔
在寻寻觅觅中追问
作者：赵虎 律师 时间：2014年01月13日
案情介绍
T市J工艺围墙有限公司（以下简称J公司）生产一种用菱镁水泥制作的、可拆卸式的临时围墙。这种围墙分为围墙柱、围墙板、围墙地梁、围墙顶梁等几个部分，先在公司内做出这几个部分的预制件，再到工地上进行基础施工，最后把这几个部分的预制件在工地上像搭积木一样安装起来。这种围墙外表美观，具有抗风、持久、环保等特点，在T市本地市场销售非常好。2006年9月，J公司法定代表人郭某某向国家知识产权局提交了名称为“预制件组装结构的围墙”的实用新型专利（以下简称“涉案专利”）申请。2007年11月，涉案专利申请被国家知识产权局授予实用新型专利权并公告。
乔某原为包工头，自2007年开始带领一个施工队承包J公司在工地的围墙施工工程。自2008年开始，J公司开始拖欠乔某工程款。到2009年底，J公司共拖欠乔某工程款七十万元左右。乔某多次索要未果后，解除了与J公司常年来形成的围墙工地施工工程承包关系。2010年年初，乔某找到老乡毛某，成立T市K工程有限公司（以下简称“K公司”）。K公司也生产与J公司类似的预制板临时围墙。
梦某原为J公司副总经理，负责工地的工程施工。梦某代表Ｊ公司联系施工队，向施工队派活，给施工队的做工程结算，帮助施工队向J公司提出付款申请。因此Ｊ公司拖欠施工队的工程款，施工队多次找梦某要。因为梦某无法解决这个问题，有施工队怀疑梦某从中作梗才导致他们无法拿到工程款，梦某感觉到压力非常大。2010年2月，梦某离开了J公司。2010年3月，梦某接受乔某、毛某的邀请，加入K公司，担任K公司的副总经理。梦某加入K公司以后，K公司生产的围墙质量得到很大提高，市场前景一片大好。
J公司认为K公司的存在和发展对自己的市场产生了威胁。2010年7月，郭某与J公司作为共同原告以侵犯专利权为由将K公司、乔某、毛某、梦某起诉至Ｔ市中级人民法院，要求停止侵权并赔偿损失X百万。
另起炉灶的后果
2010年十一假期刚过，我正在单位思考一个案件的办案思路的时候，接到了梦某的电话。梦某询问我是不是专业知识产权的律师，得到肯定的回复之后，梦某对我说她们公司刚刚遇到一个侵犯专利权的案件，希望能找一个专业知识产权律师。电话咨询之后，梦某希望面谈。我请梦某先把案件材料发给我，待我看完案件材料之后再给她答复。很快，我收到了梦某发过来的案件材料。仅仅从材料上来看，这是一个典型的侵犯专利权的案件。同时我也发现：原告提交的民事起诉状上关于被告如何构成侵权的事实部分多为外观、图形、标志等的叙述和说明，而本案所涉及的专利不是外观设计专利，而是实用新型专利。外观设计是指对产品的性状、图案或者其结合以及色彩与性状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。而实用新型是为了解决一般实用技术问题而对产品的性状、构造或其结合所提出的新的技术方案。这两种专利的特点是不同的，实用新型专利的发明点往往体现在其形状、构造能够解决技术问题，而外观设计专利的发明点往往体现在产品美观，能对消费者产生吸引力。本案涉及的是一个实用新型专利，原告提交的起诉状上大段大段写的都是关于产品外观的相同，难道原告写错了吗？带着这些问题，我约了梦某第二天见面。
梦某稍胖，满脸笑容，说起话来逻辑清晰、富有感染力，是一个非常有亲和力的女老总。相比之下，乔某和毛某沉默寡言，一副富有实干精神的农民企业家的样子。寒暄之后，梦某介绍案件情况。梦某说，她离开J公司完全是被迫无奈。她是负责工程的副总，所有的施工队都找她要欠款。而J公司答应某个时间支付欠款之后，她就告诉施工队去领取欠款。可是等施工队的包工头们到了Ｊ公司，J公司财务就会告之施工队账上没有钱，无法支付欠款。如此几次之后，施工队都骂她言而无信。后来她无法承受这个压力，就离开了Ｊ公司。正好Ｋ公司刚刚营业，乔某、毛某都是好朋友，她就应聘到了K公司做副总经理，还是负责工程施工这块。因为她对临时围墙的工艺很熟，对质量把控得很好，所以K公司生产的临时围墙销售很好，抢了J公司很多生意。估计是J公司为了遏制竞争对手，起诉了他们。她也知道，如果K公司败诉，赔钱是小事，如果法院判决停止侵权，意味着他们不能再进行生产，K公司只有倒闭。
听完梦某的讲述之后，我提出了案件的关键问题：K公司生产的临时围墙与J公司生产的临时围墙是否一样，与涉案专利是否相同。梦某告诉我：他们也担心会侵权，所以在工艺上做了许多改进，但是基本框架和原理还是一样的。因为他们不懂专利法，所以他们讲的“一样”或者“不一样”与专利法认为的特征是否相同可能不能一一对应，需要根据具体情况进行归纳、抽象。于是，我提出要到公司的车间里看一看。
K公司位于T市开发区，地理条件挺好。我去的时候，K公司的院子里摆满了各种各样的围墙预制件，车间里许多人在进进出出，生意十分红火。我知道，如果这个案件输了，这家红火的公司或许只能破产关门。梦某引领我参观了车间的每一个角落，我也问了许多对于他们这些专业人士来说也许是很白痴的技术问题。这个事情我常做，作为一个知识产权律师，我没有任何一个行业的技术背景——其实我懂得的只有法律。所以每一次接到专利案件之后，我通过自己的琢磨、跟技术人员的交流、与专利文件的印证，来了解案件涉及的技术，来找到专利的发明点在哪里、保护范围的界限在哪里。等参观完车间，了解了他们生产的临时围墙是如何一步一步做出来的之后，我跟梦某以及车间工作人员就专利中涉及到的问题又进行了细致的沟通。通过这些沟通，我基本上可以认定：涉案专利的技术方案与K公司产品的技术方案是不一样的，K公司的产品没有落入涉案专利的保护范围。但是，这些不同之处是否属于普通技术人员无须进行创造性劳动就可以想到的替代技术特征呢？即是否构成等同侵权呢？就这一点而言，去询问K公司的技术人员是没有意义的，他们已经知道了这个技术方案，有了先入为主的思想。其实，是否构成等同侵权，即使去咨询不知道这两个技术方案的普通技术人员也往往会得到不同的答案。而在这个问题上，法院合议庭的自由裁量权是非常大的。
经过慎重思考之后，我向K公司的几个老总提出了自己的诉讼策略：首先，向国家知识产权局专利复审委员会申请涉案专利无效。等专利复审委员会受理之后，申请Ｔ市中级人民法院中止审理。如果专利复审委员会做出专利无效的决定，T市中级人民法院会裁定驳回原告的起诉；如果专利复审委员会做出专利有效的决定，K公司还可以向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。最后，如果北京一中院也认为专利有效，T市中级人民法院会恢复法庭审理，再来解决专利侵权诉讼的问题。之所以我提出这样的诉讼方案，是因为：我虽然认为K公司不构成侵权，但是并非十分确定，而且诉讼有风险，尤其是我们国家经常会出现案外因素、法外因素来干扰案件审理。如果万一法院认定构成侵权，那么对K公司将是灭顶之灾。如果采用我这个诉讼方案，K公司将有至少一年多的时间来专注于公司的生产经营，而非陷入到诉讼之中。这一年多的时间K公司可以积累自己的资本，丰富自己的生产线，改进自己的产品技术。这样，哪怕最后法院判决侵权，对K公司带来的伤害程度会大大降低。，梦某、乔某、毛某听完我的诉讼策略之后，非常赞同，并全权委托我来处理本案。
苦苦寻觅证据
我们知道，专利可以分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利。这几个类型的专利之间的一个很大的区别是：发明专利在申请过程中经过了实质审查，而实用新型专利和外观设计专利在申请过程中没有经过实质审查。也就是说，实用新型专利申请在经过形式审查之后就可以获得专利权，而实质上是否符合专利法的有关规定还是未知的。也就因为如此，目前我国每年都有许多的实用新型专利和外观设计专利被知识产权局专利复审委员会宣布无效。本案涉及的涉案专利为实用新型专利，没有经过实质审查，存在被无效的可能性。
所谓专利授权的实质要件，主要是指专利是否符合专利法规定的三性的要求，即新颖性、创造性和实用性（当然，还有其他方面）。新颖性，即技术方案是否为现有技术，是否曾经被公开过；创造性，即技术方案与现有技术相比是否具有实质性特点和进步；实用性，即技术方案是否可用于生产并产生积极效果。通过与K公司技术人员的交流，我基本上排除了涉案专利不具有创造性与实用性的可能性，把主要精力放在其是否具有新颖性上。
要证明某一个专利不具有新颖性，需要提出相关证据证明该涉案专利的技术方案曾经被公开过。为了找到相关证据，我们采用了下面的方法：1、通过国家知识产权局的官方网站，找出所有在涉案专利申请以前申请的、有关围墙的专利，并进行逐一排查；2、通过网络寻找有关围墙的文章和资料；3、到国家图书馆寻找有关围墙的书籍和资料。
对于身在北京的人来说，北京许多的公用设施为我们提供了很大的便利。比如国家图书馆，不但馆藏图书很全，而且查找方便，工作人员服务态度也好，馆舍环境一流，配套设施齐全。在工作不忙的时候，我经常出没于国家图书馆，主要是查找与案件有关的材料或者查阅最新的法律论文和法院判例。所以在国家图书馆查找材料，我算是轻车熟路。我查找了所有书名上带“围墙”二字的图书，一开始收获并不大。因为围墙设计技术是一个很偏、很小的技术种类，资料并不多，有限的资料主要集中在园林设计等方面。但是，园林设计与这个案件所涉及的临时围墙技术领域并不相同。经过多日的寻找，终于找到了一本出版于上个世纪八十年代的书，这是一本专门讲围墙设计的书，其中有一个设计方案与涉案专利的技术方案非常像。很巧的是，这本书也是天津一位作者写的，看来在围墙设计领域天津一直是佼佼者。
我刚刚松一口气的时候，新的问题又出现了：这本书并不外借。因为我是要把这本书当做证据使用，如果不能向专利复审委员会提供原件，那么证据的真实性就得不到认可，这份证据就无法发挥作用。无奈之下，我再次求助于万能的网络。功夫不负有心人，终于在淘宝上找到了这本书。一本定价为几毛钱的书，在淘宝上被卖到了七八十块钱，而且只有这么一本。当然，价格都是次要的，我马上拍下了这个宝贝。几天后，收到了书。没有让我失望，这本书与我在国家图书馆看到的那本书是一样的。这本书虽然旧点，但是保存还算完整。在书的扉页上盖有“某某图书馆”的印章，估计是某某图书馆处理的馆藏书被有心人收了，之后放在了网上卖。
另外，我们对涉案专利申请之前的专利进行的检索也有了收获，发现在涉案专利申请以前有一个专利与涉案专利的技术方案非常相似。虽然没有找到与涉案专利相同技术方案的证据，但是很多时候可以通过证据的结合来证明涉案专利没有新颖性。
一波三折的案情发展
整理好材料之后，我代表K公司向国家知识产权局专利复审委员会提出申请，请求宣告涉案专利无效。专利复审委员会受理了我提出的申请之后，我又向T市中级人民法院提出申请，请求对J公司与K公司之间的专利侵权纠纷案件中止审理。T市中级人民法院的主审法院非常谨慎，特意安排时间与我见面交流。我向法庭提出了要求中止审理的理由和相应的证据，见面之后我又向法庭提供了书面的《理由书》。大约两周之后，T市中级人民法院做出裁定：J公司与K公司专利侵权纠纷案中止审理。应该说，第一个目的已经达到了，K公司得到了一段宝贵的时间来专心生产经营，丰富产品品种。
专利复审委员会受理了K公司的申请之后，很快有具体承办人员与我联系。根据专利复审委员会的要求，我完善了相关文件和证据材料。几个月之后，专利复审委员会安排进行口审。专利复审委员会的口审与法院的开庭非常类似。法庭一般由三个法官组成，分为审判长、主审法官；口审也是由三个审理人员组成合议组，有组长和承办审理人员。具体程序也类似，只是在细枝末节之处稍有不同。
在口审过程中双方表现的非常对立。我代表K公司提出涉案专利无效，理由是：1、不具有新颖性；2、说明书公开不充分。J公司不但请了律师到庭，并且派出了自己的副总经理来讲解技术问题。J公司坚持自己的专利符合专利法的规定，不存在无效的理由。经过激烈的辩论之后，合议组组织我们进行调解，但是因为分歧过大，双方均没有同意调解。合议组并没有当场作出任何决定，而是程序走完之后直接休庭。
口审结束之后，我向合议组提交了书面的意见。再下来，就是漫长的等待。在等待期间，我曾经几次与承办人员联系，得知本案合议组之间有不同意见，争论很激烈。合议组关注的焦点就在于涉案专利的技术方案有没有被公开，我代表K公司提供的证据证明在涉案专利申请之前存在类似技术方案，但是类似技术方案与涉案专利技术方案之间是否属于等同技术，这成了分歧的焦点。这个问题我预料到了，技术等同这个事情很不好判断，可能不同的人有不同的判断，这也是本案最大的风险点。大约五个月之后，终于等到了专利复审委员会的决定：维持涉案专利的效力。在决定的正文中，专利复审委员会还是认为涉案专利存在不被公开的技术特征。
这种情况下，向北京市第一中级人民法院提起诉讼成为了一个必须的选择，因为需要为K公司争取更多的时间。于是，我代表K公司向北京一中院提起了行政诉讼。对于诉讼的结果我并不看好，根据以前的经验，除非有强有力的证据和理由，否则北京一中院不会轻易判决专利复审委员会败诉。虽然如此，我依然进行了充分的准备。因为知识产权案件多，而知识产权庭法官人手有限，所以北京一中院安排开庭一般都需要很长时间，有时可能需要等上几个月的时间。
这个过程中，J公司向Ｔ市中级人民法院提出要求恢复法庭审理。主审法官特意打电话询问我的意见，我提出希望Ｔ市中级人民法院等待北京一中院的最终结果之后再安排开庭。T市中级人民法院最终决定等待北京一中院的裁判结果，暂不恢复法庭审理。
几个月之后，等来了北京市一中院的开庭安排。法庭上，我代表K公司说明的我们诉讼请求和事实理由。跟专利复审委员会的口审相比，一中院的开庭更加注重焦点问题，即涉案专利是否具有新颖性。在开庭过程中，各方均没有提出新的证据和新的理由。
又过了几个月，北京市一中院下了裁定。如我所料，驳回了K公司的诉讼请求。我方败诉。
到此为止，时间已经过去了将近两年的时间。一方面，跟两年前相比，K公司已经取得了很大的发展，并且发展出了不同的产品种类，即使在T市中级人民法院审理的专利侵权案件败诉，也不会带来灭顶之灾；另一方面，不得不直面在T市中级人民法院审理的专利侵权案件，最终成败，在此一举。
最终的胜利
北京市第一中级人民法院的裁定做出之后，T市中级人民法院很快恢复了法庭审理，我也很快收到了T市中级人民法院的组织庭前交换证据的传票。现在法院审理知识产权案件，一般都会提前安排一次证据交换，防止突然袭击。很多法院在通知上会写明，举证期限至证据交换之日。
但是，T市中级法院通知了进行证据交换，但是没有限定举证期限。没有限定举证期限，对于被告来说可能不利。并且就本案而言，我发现原告提供的证据存在很严重的问题，如果允许原告在我提出他们证据的漏洞之后再一次一次进行补充，这对被告来说是非常不公平的。于是，开庭之后我提出的第一件事情就是请求法庭指定举证期限。对于我这个要求，主审法官刚开始并没有在意。我只能再一次提出，以表示我的坚持。主审法官先询问原告是否还有其他证据提交，原告表示没有了。法庭就指定开庭两天后举证期限截止，并记录在案。
大约在交换证据一个星期之后，法庭正式开庭。在庭上，我主要提出了以下意见：
1、J公司不是适格的原告。因为涉案专利的专利权人是郭某某，不是J公司。J公司没有任何证据证明它与本案之间的关系，郭某某是J公司法定代表人这一事实不能产生J公司作为共同原告的法律后果。（如果J公司要作为共同原告参加诉讼，应该提供它与专利权人郭某某之间的专利许可使用合同。可是，原告没有提供。并且，如果证明不了J公司曾经生产涉案专利产品，也无法证明原告遭受了损失）
2、原告没有提出任何证据证明被告的产品侵犯了原告的专利，原告提到的外观类似不能说明被告侵权，因为本案所涉专利为实用新型专利。（原告应该说明被告产品与原告专利之间有哪些技术特征相同，可是本案原告只是说明被告生产的产品与原告生产的产品在图案、颜色等方面相同）
3、被告的证据中没有任何梦某、乔某、毛某与侵犯专利权有关的证据，梦某、乔某、毛某并非本案适格的被告。
合议庭经过合议之后，认为为了查清案件事实，本案需要对被告的围墙进行现场勘查，勘查之后再进行对比。对此，我提出原告应该提供基本证据证明存在侵权的可能性，再进行勘察。可惜，这个意见合议庭没有接受。如果侵害专利权的案件如此轻易的立案、勘察，会不会助长滥诉呢？这个值得思考。合议庭另订日期安排现场勘查，并宣布休庭。
我代表K公司参加了现场勘查。另外，J公司的律师、技术人员也参加了现场勘查。经过专利复审委员会和北京市一中院的审理，我对涉案专利的技术方案和K公司围墙的技术方案已经非常熟。相比原告的律师和技术人员，我概括的所勘查围墙的技术特征更加准确、严谨。因此，法官主要根据我的意见制作了勘查笔录，在勘查笔录上，重点记录了与涉案专利不同的技术特征。有意思的是，对方的技术人员也赞同我对该围墙技术特征的描述。后来了解到，原来Ｊ公司的围墙也不是根据涉案专利的技术方案进行的生产，而是进行了类似K公司围墙的改进。
勘察结束之后，法庭很快安排进行了第二次开庭。也许是对方律师在第一次开庭的表现不让原告满意，这次原告更换了律师。这位律师曾经见过，据传在T市法院系统很有人脉。这次开庭中，我提出：
1、原告提出的被告与其生产的产品相同与本案无关，因为本案是侵犯专利权的案件，需要比对被告产品与原告专利的是否有相同之处；
2、本案的争议焦点在于被告产品是否落入原告实用新型专利权的保护范围，经过现场勘查，可以看出被告产品与原告专利之间存在如下差异：……
3、原告郭某某没有证明自己曾经实施过专利，既没有证明存在损失。没有损失就没有赔偿。
开完庭之后，总结自己在法庭上的表现，我还是很满意的。对于判决结果，我觉得被告赢的可能性非常大。但是，诉讼有风险，尤其是案件之外的因素，我们不能不考虑。
大约一个月后，终于迎来了T市中级人民法院的判决，驳回了原告的全部诉讼请求，被告胜诉。在T市中级人民法院的判决书中，几乎采纳了我的全部代理意见。应该说，这是一次完胜。一审判决之后，原告、被告均没有上诉，判决已经生效。
自我的追问
从接手这个案件到最后判决，历时两年多。也许，快刀斩乱麻的诉讼策略对律师有利，可以节省律师的时间成本。但是，诉讼有风险，即使是感觉应该赢的案件，输的可能性依然存在。本案中，对于K公司而言，也许直接应对在T市中级人民法院进行的侵犯专利权的案件也能赢，不必花那么多的时间和精力放在申请专利无效的程序上。但是，从保护客户的最大利益出发，我认为这种方案的选择是正确的。确实作为律师我用两年多的时间才办完了这个案件，好像效率不高。但是，如果不这样做，K公司将面临刚刚出生就要死亡的风险。这种风险不是当时的K公司可以承受的。为客户谋取最大利益，是律师的职业道德之一。
拿到判决书那天，K公司在饭店包了一个厅，宴请所有的工作人员。席间，梦某等老板感谢所有员工的勤奋工作和支持。作为代理律师，我被请到头桌。几杯酒之后，我称醉告辞。案件结束后，律师的工作也就结束了。酒桌并非我喜欢的庆祝方式，我的任务是：接受下个案件带来的挑战。
(赵虎 律师）
T市J工艺围墙有限公司（以下简称J公司）生产一种用菱镁水泥制作的、可拆卸式的临时围墙。这种围墙分为围墙柱、围墙板、围墙地梁、围墙顶梁等几个部分，先在公司内做出这几个部分的预制件，再到工地上进行基础施工，最后把这几个部分的预制件在工地上像搭积木一样安装起来。这种围墙外表美观，具有抗风、持久、环保等特点，在T市本地市场销售非常好。2006年9月，J公司法定代表人郭某某向国家知识产权局提交了名称为“预制件组装结构的围墙”的实用新型专利（以下简称“涉案专利”）申请。2007年11月，涉案专利申请被国家知识产权局授予实用新型专利权并公告。
乔某原为包工头，自2007年开始带领一个施工队承包J公司在工地的围墙施工工程。自2008年开始，J公司开始拖欠乔某工程款。到2009年底，J公司共拖欠乔某工程款七十万元左右。乔某多次索要未果后，解除了与J公司常年来形成的围墙工地施工工程承包关系。2010年年初，乔某找到老乡毛某，成立T市K工程有限公司（以下简称“K公司”）。K公司也生产与J公司类似的预制板临时围墙。
梦某原为J公司副总经理，负责工地的工程施工。梦某代表Ｊ公司联系施工队，向施工队派活，给施工队的做工程结算，帮助施工队向J公司提出付款申请。因此Ｊ公司拖欠施工队的工程款，施工队多次找梦某要。因为梦某无法解决这个问题，有施工队怀疑梦某从中作梗才导致他们无法拿到工程款，梦某感觉到压力非常大。2010年2月，梦某离开了J公司。2010年3月，梦某接受乔某、毛某的邀请，加入K公司，担任K公司的副总经理。梦某加入K公司以后，K公司生产的围墙质量得到很大提高，市场前景一片大好。
J公司认为K公司的存在和发展对自己的市场产生了威胁。2010年7月，郭某与J公司作为共同原告以侵犯专利权为由将K公司、乔某、毛某、梦某起诉至Ｔ市中级人民法院，要求停止侵权并赔偿损失X百万。
另起炉灶的后果
2010年十一假期刚过，我正在单位思考一个案件的办案思路的时候，接到了梦某的电话。梦某询问我是不是专业知识产权的律师，得到肯定的回复之后，梦某对我说她们公司刚刚遇到一个侵犯专利权的案件，希望能找一个专业知识产权律师。电话咨询之后，梦某希望面谈。我请梦某先把案件材料发给我，待我看完案件材料之后再给她答复。很快，我收到了梦某发过来的案件材料。仅仅从材料上来看，这是一个典型的侵犯专利权的案件。同时我也发现：原告提交的民事起诉状上关于被告如何构成侵权的事实部分多为外观、图形、标志等的叙述和说明，而本案所涉及的专利不是外观设计专利，而是实用新型专利。外观设计是指对产品的性状、图案或者其结合以及色彩与性状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。而实用新型是为了解决一般实用技术问题而对产品的性状、构造或其结合所提出的新的技术方案。这两种专利的特点是不同的，实用新型专利的发明点往往体现在其形状、构造能够解决技术问题，而外观设计专利的发明点往往体现在产品美观，能对消费者产生吸引力。本案涉及的是一个实用新型专利，原告提交的起诉状上大段大段写的都是关于产品外观的相同，难道原告写错了吗？带着这些问题，我约了梦某第二天见面。
梦某稍胖，满脸笑容，说起话来逻辑清晰、富有感染力，是一个非常有亲和力的女老总。相比之下，乔某和毛某沉默寡言，一副富有实干精神的农民企业家的样子。寒暄之后，梦某介绍案件情况。梦某说，她离开J公司完全是被迫无奈。她是负责工程的副总，所有的施工队都找她要欠款。而J公司答应某个时间支付欠款之后，她就告诉施工队去领取欠款。可是等施工队的包工头们到了Ｊ公司，J公司财务就会告之施工队账上没有钱，无法支付欠款。如此几次之后，施工队都骂她言而无信。后来她无法承受这个压力，就离开了Ｊ公司。正好Ｋ公司刚刚营业，乔某、毛某都是好朋友，她就应聘到了K公司做副总经理，还是负责工程施工这块。因为她对临时围墙的工艺很熟，对质量把控得很好，所以K公司生产的临时围墙销售很好，抢了J公司很多生意。估计是J公司为了遏制竞争对手，起诉了他们。她也知道，如果K公司败诉，赔钱是小事，如果法院判决停止侵权，意味着他们不能再进行生产，K公司只有倒闭。
听完梦某的讲述之后，我提出了案件的关键问题：K公司生产的临时围墙与J公司生产的临时围墙是否一样，与涉案专利是否相同。梦某告诉我：他们也担心会侵权，所以在工艺上做了许多改进，但是基本框架和原理还是一样的。因为他们不懂专利法，所以他们讲的“一样”或者“不一样”与专利法认为的特征是否相同可能不能一一对应，需要根据具体情况进行归纳、抽象。于是，我提出要到公司的车间里看一看。
K公司位于T市开发区，地理条件挺好。我去的时候，K公司的院子里摆满了各种各样的围墙预制件，车间里许多人在进进出出，生意十分红火。我知道，如果这个案件输了，这家红火的公司或许只能破产关门。梦某引领我参观了车间的每一个角落，我也问了许多对于他们这些专业人士来说也许是很白痴的技术问题。这个事情我常做，作为一个知识产权律师，我没有任何一个行业的技术背景——其实我懂得的只有法律。所以每一次接到专利案件之后，我通过自己的琢磨、跟技术人员的交流、与专利文件的印证，来了解案件涉及的技术，来找到专利的发明点在哪里、保护范围的界限在哪里。等参观完车间，了解了他们生产的临时围墙是如何一步一步做出来的之后，我跟梦某以及车间工作人员就专利中涉及到的问题又进行了细致的沟通。通过这些沟通，我基本上可以认定：涉案专利的技术方案与K公司产品的技术方案是不一样的，K公司的产品没有落入涉案专利的保护范围。但是，这些不同之处是否属于普通技术人员无须进行创造性劳动就可以想到的替代技术特征呢？即是否构成等同侵权呢？就这一点而言，去询问K公司的技术人员是没有意义的，他们已经知道了这个技术方案，有了先入为主的思想。其实，是否构成等同侵权，即使去咨询不知道这两个技术方案的普通技术人员也往往会得到不同的答案。而在这个问题上，法院合议庭的自由裁量权是非常大的。
经过慎重思考之后，我向K公司的几个老总提出了自己的诉讼策略：首先，向国家知识产权局专利复审委员会申请涉案专利无效。等专利复审委员会受理之后，申请Ｔ市中级人民法院中止审理。如果专利复审委员会做出专利无效的决定，T市中级人民法院会裁定驳回原告的起诉；如果专利复审委员会做出专利有效的决定，K公司还可以向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。最后，如果北京一中院也认为专利有效，T市中级人民法院会恢复法庭审理，再来解决专利侵权诉讼的问题。之所以我提出这样的诉讼方案，是因为：我虽然认为K公司不构成侵权，但是并非十分确定，而且诉讼有风险，尤其是我们国家经常会出现案外因素、法外因素来干扰案件审理。如果万一法院认定构成侵权，那么对K公司将是灭顶之灾。如果采用我这个诉讼方案，K公司将有至少一年多的时间来专注于公司的生产经营，而非陷入到诉讼之中。这一年多的时间K公司可以积累自己的资本，丰富自己的生产线，改进自己的产品技术。这样，哪怕最后法院判决侵权，对K公司带来的伤害程度会大大降低。，梦某、乔某、毛某听完我的诉讼策略之后，非常赞同，并全权委托我来处理本案。
苦苦寻觅证据
我们知道，专利可以分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利。这几个类型的专利之间的一个很大的区别是：发明专利在申请过程中经过了实质审查，而实用新型专利和外观设计专利在申请过程中没有经过实质审查。也就是说，实用新型专利申请在经过形式审查之后就可以获得专利权，而实质上是否符合专利法的有关规定还是未知的。也就因为如此，目前我国每年都有许多的实用新型专利和外观设计专利被知识产权局专利复审委员会宣布无效。本案涉及的涉案专利为实用新型专利，没有经过实质审查，存在被无效的可能性。
所谓专利授权的实质要件，主要是指专利是否符合专利法规定的三性的要求，即新颖性、创造性和实用性（当然，还有其他方面）。新颖性，即技术方案是否为现有技术，是否曾经被公开过；创造性，即技术方案与现有技术相比是否具有实质性特点和进步；实用性，即技术方案是否可用于生产并产生积极效果。通过与K公司技术人员的交流，我基本上排除了涉案专利不具有创造性与实用性的可能性，把主要精力放在其是否具有新颖性上。
要证明某一个专利不具有新颖性，需要提出相关证据证明该涉案专利的技术方案曾经被公开过。为了找到相关证据，我们采用了下面的方法：1、通过国家知识产权局的官方网站，找出所有在涉案专利申请以前申请的、有关围墙的专利，并进行逐一排查；2、通过网络寻找有关围墙的文章和资料；3、到国家图书馆寻找有关围墙的书籍和资料。
对于身在北京的人来说，北京许多的公用设施为我们提供了很大的便利。比如国家图书馆，不但馆藏图书很全，而且查找方便，工作人员服务态度也好，馆舍环境一流，配套设施齐全。在工作不忙的时候，我经常出没于国家图书馆，主要是查找与案件有关的材料或者查阅最新的法律论文和法院判例。所以在国家图书馆查找材料，我算是轻车熟路。我查找了所有书名上带“围墙”二字的图书，一开始收获并不大。因为围墙设计技术是一个很偏、很小的技术种类，资料并不多，有限的资料主要集中在园林设计等方面。但是，园林设计与这个案件所涉及的临时围墙技术领域并不相同。经过多日的寻找，终于找到了一本出版于上个世纪八十年代的书，这是一本专门讲围墙设计的书，其中有一个设计方案与涉案专利的技术方案非常像。很巧的是，这本书也是天津一位作者写的，看来在围墙设计领域天津一直是佼佼者。
我刚刚松一口气的时候，新的问题又出现了：这本书并不外借。因为我是要把这本书当做证据使用，如果不能向专利复审委员会提供原件，那么证据的真实性就得不到认可，这份证据就无法发挥作用。无奈之下，我再次求助于万能的网络。功夫不负有心人，终于在淘宝上找到了这本书。一本定价为几毛钱的书，在淘宝上被卖到了七八十块钱，而且只有这么一本。当然，价格都是次要的，我马上拍下了这个宝贝。几天后，收到了书。没有让我失望，这本书与我在国家图书馆看到的那本书是一样的。这本书虽然旧点，但是保存还算完整。在书的扉页上盖有“某某图书馆”的印章，估计是某某图书馆处理的馆藏书被有心人收了，之后放在了网上卖。
另外，我们对涉案专利申请之前的专利进行的检索也有了收获，发现在涉案专利申请以前有一个专利与涉案专利的技术方案非常相似。虽然没有找到与涉案专利相同技术方案的证据，但是很多时候可以通过证据的结合来证明涉案专利没有新颖性。
一波三折的案情发展
整理好材料之后，我代表K公司向国家知识产权局专利复审委员会提出申请，请求宣告涉案专利无效。专利复审委员会受理了我提出的申请之后，我又向T市中级人民法院提出申请，请求对J公司与K公司之间的专利侵权纠纷案件中止审理。T市中级人民法院的主审法院非常谨慎，特意安排时间与我见面交流。我向法庭提出了要求中止审理的理由和相应的证据，见面之后我又向法庭提供了书面的《理由书》。大约两周之后，T市中级人民法院做出裁定：J公司与K公司专利侵权纠纷案中止审理。应该说，第一个目的已经达到了，K公司得到了一段宝贵的时间来专心生产经营，丰富产品品种。
专利复审委员会受理了K公司的申请之后，很快有具体承办人员与我联系。根据专利复审委员会的要求，我完善了相关文件和证据材料。几个月之后，专利复审委员会安排进行口审。专利复审委员会的口审与法院的开庭非常类似。法庭一般由三个法官组成，分为审判长、主审法官；口审也是由三个审理人员组成合议组，有组长和承办审理人员。具体程序也类似，只是在细枝末节之处稍有不同。
在口审过程中双方表现的非常对立。我代表K公司提出涉案专利无效，理由是：1、不具有新颖性；2、说明书公开不充分。J公司不但请了律师到庭，并且派出了自己的副总经理来讲解技术问题。J公司坚持自己的专利符合专利法的规定，不存在无效的理由。经过激烈的辩论之后，合议组组织我们进行调解，但是因为分歧过大，双方均没有同意调解。合议组并没有当场作出任何决定，而是程序走完之后直接休庭。
口审结束之后，我向合议组提交了书面的意见。再下来，就是漫长的等待。在等待期间，我曾经几次与承办人员联系，得知本案合议组之间有不同意见，争论很激烈。合议组关注的焦点就在于涉案专利的技术方案有没有被公开，我代表K公司提供的证据证明在涉案专利申请之前存在类似技术方案，但是类似技术方案与涉案专利技术方案之间是否属于等同技术，这成了分歧的焦点。这个问题我预料到了，技术等同这个事情很不好判断，可能不同的人有不同的判断，这也是本案最大的风险点。大约五个月之后，终于等到了专利复审委员会的决定：维持涉案专利的效力。在决定的正文中，专利复审委员会还是认为涉案专利存在不被公开的技术特征。
这种情况下，向北京市第一中级人民法院提起诉讼成为了一个必须的选择，因为需要为K公司争取更多的时间。于是，我代表K公司向北京一中院提起了行政诉讼。对于诉讼的结果我并不看好，根据以前的经验，除非有强有力的证据和理由，否则北京一中院不会轻易判决专利复审委员会败诉。虽然如此，我依然进行了充分的准备。因为知识产权案件多，而知识产权庭法官人手有限，所以北京一中院安排开庭一般都需要很长时间，有时可能需要等上几个月的时间。
这个过程中，J公司向Ｔ市中级人民法院提出要求恢复法庭审理。主审法官特意打电话询问我的意见，我提出希望Ｔ市中级人民法院等待北京一中院的最终结果之后再安排开庭。T市中级人民法院最终决定等待北京一中院的裁判结果，暂不恢复法庭审理。
几个月之后，等来了北京市一中院的开庭安排。法庭上，我代表K公司说明的我们诉讼请求和事实理由。跟专利复审委员会的口审相比，一中院的开庭更加注重焦点问题，即涉案专利是否具有新颖性。在开庭过程中，各方均没有提出新的证据和新的理由。
又过了几个月，北京市一中院下了裁定。如我所料，驳回了K公司的诉讼请求。我方败诉。
到此为止，时间已经过去了将近两年的时间。一方面，跟两年前相比，K公司已经取得了很大的发展，并且发展出了不同的产品种类，即使在T市中级人民法院审理的专利侵权案件败诉，也不会带来灭顶之灾；另一方面，不得不直面在T市中级人民法院审理的专利侵权案件，最终成败，在此一举。
最终的胜利
北京市第一中级人民法院的裁定做出之后，T市中级人民法院很快恢复了法庭审理，我也很快收到了T市中级人民法院的组织庭前交换证据的传票。现在法院审理知识产权案件，一般都会提前安排一次证据交换，防止突然袭击。很多法院在通知上会写明，举证期限至证据交换之日。
但是，T市中级法院通知了进行证据交换，但是没有限定举证期限。没有限定举证期限，对于被告来说可能不利。并且就本案而言，我发现原告提供的证据存在很严重的问题，如果允许原告在我提出他们证据的漏洞之后再一次一次进行补充，这对被告来说是非常不公平的。于是，开庭之后我提出的第一件事情就是请求法庭指定举证期限。对于我这个要求，主审法官刚开始并没有在意。我只能再一次提出，以表示我的坚持。主审法官先询问原告是否还有其他证据提交，原告表示没有了。法庭就指定开庭两天后举证期限截止，并记录在案。
大约在交换证据一个星期之后，法庭正式开庭。在庭上，我主要提出了以下意见：
1、J公司不是适格的原告。因为涉案专利的专利权人是郭某某，不是J公司。J公司没有任何证据证明它与本案之间的关系，郭某某是J公司法定代表人这一事实不能产生J公司作为共同原告的法律后果。（如果J公司要作为共同原告参加诉讼，应该提供它与专利权人郭某某之间的专利许可使用合同。可是，原告没有提供。并且，如果证明不了J公司曾经生产涉案专利产品，也无法证明原告遭受了损失）
2、原告没有提出任何证据证明被告的产品侵犯了原告的专利，原告提到的外观类似不能说明被告侵权，因为本案所涉专利为实用新型专利。（原告应该说明被告产品与原告专利之间有哪些技术特征相同，可是本案原告只是说明被告生产的产品与原告生产的产品在图案、颜色等方面相同）
3、被告的证据中没有任何梦某、乔某、毛某与侵犯专利权有关的证据，梦某、乔某、毛某并非本案适格的被告。
合议庭经过合议之后，认为为了查清案件事实，本案需要对被告的围墙进行现场勘查，勘查之后再进行对比。对此，我提出原告应该提供基本证据证明存在侵权的可能性，再进行勘察。可惜，这个意见合议庭没有接受。如果侵害专利权的案件如此轻易的立案、勘察，会不会助长滥诉呢？这个值得思考。合议庭另订日期安排现场勘查，并宣布休庭。
我代表K公司参加了现场勘查。另外，J公司的律师、技术人员也参加了现场勘查。经过专利复审委员会和北京市一中院的审理，我对涉案专利的技术方案和K公司围墙的技术方案已经非常熟。相比原告的律师和技术人员，我概括的所勘查围墙的技术特征更加准确、严谨。因此，法官主要根据我的意见制作了勘查笔录，在勘查笔录上，重点记录了与涉案专利不同的技术特征。有意思的是，对方的技术人员也赞同我对该围墙技术特征的描述。后来了解到，原来Ｊ公司的围墙也不是根据涉案专利的技术方案进行的生产，而是进行了类似K公司围墙的改进。
勘察结束之后，法庭很快安排进行了第二次开庭。也许是对方律师在第一次开庭的表现不让原告满意，这次原告更换了律师。这位律师曾经见过，据传在T市法院系统很有人脉。这次开庭中，我提出：
1、原告提出的被告与其生产的产品相同与本案无关，因为本案是侵犯专利权的案件，需要比对被告产品与原告专利的是否有相同之处；
2、本案的争议焦点在于被告产品是否落入原告实用新型专利权的保护范围，经过现场勘查，可以看出被告产品与原告专利之间存在如下差异：……
3、原告郭某某没有证明自己曾经实施过专利，既没有证明存在损失。没有损失就没有赔偿。
开完庭之后，总结自己在法庭上的表现，我还是很满意的。对于判决结果，我觉得被告赢的可能性非常大。但是，诉讼有风险，尤其是案件之外的因素，我们不能不考虑。
大约一个月后，终于迎来了T市中级人民法院的判决，驳回了原告的全部诉讼请求，被告胜诉。在T市中级人民法院的判决书中，几乎采纳了我的全部代理意见。应该说，这是一次完胜。一审判决之后，原告、被告均没有上诉，判决已经生效。
自我的追问
从接手这个案件到最后判决，历时两年多。也许，快刀斩乱麻的诉讼策略对律师有利，可以节省律师的时间成本。但是，诉讼有风险，即使是感觉应该赢的案件，输的可能性依然存在。本案中，对于K公司而言，也许直接应对在T市中级人民法院进行的侵犯专利权的案件也能赢，不必花那么多的时间和精力放在申请专利无效的程序上。但是，从保护客户的最大利益出发，我认为这种方案的选择是正确的。确实作为律师我用两年多的时间才办完了这个案件，好像效率不高。但是，如果不这样做，K公司将面临刚刚出生就要死亡的风险。这种风险不是当时的K公司可以承受的。为客户谋取最大利益，是律师的职业道德之一。
拿到判决书那天，K公司在饭店包了一个厅，宴请所有的工作人员。席间，梦某等老板感谢所有员工的勤奋工作和支持。作为代理律师，我被请到头桌。几杯酒之后，我称醉告辞。案件结束后，律师的工作也就结束了。酒桌并非我喜欢的庆祝方式，我的任务是：接受下个案件带来的挑战。
(赵虎 律师）
