律师随笔
怕上火喝什么
作者：赵虎 律师 时间：2014年03月31日
王老吉和加多宝的商战还在继续，这次是因为一句广告语。“怕上火喝王老吉”这句广告语非常经典，甚至商学院的老师都会经常引用。这句广告语是由加多宝公司在宣传王老吉凉茶的时候推出来的，单就这句广告语来说，经过多次挑选、修改、精简到最后成型，加多宝公司功不可没。加多宝公司也付出了巨大的资金成本使用这句广告语来推销王老吉凉茶，使的这句广告语人尽皆知。当加多宝把王老吉商标返还广药之后，谁有权利来使用这句广告语呢？无论是王老吉告加多宝，还是加多宝告王老吉，争的就是这么一句话。这句话为什么有价值呢？
这句话有价值，是因为这已经不是仅仅一句话，而是已经成为了一个商业标志。文字、图形等符号本来不是用来做商业标志上的，文字、图形等符号被人类创造出来是为了沟通、交流、传承。“长城”这个词被造出来是为了表示春秋战国时期修建的万里长城，而不是为了指代某个厂家生产的红酒。人们为了区分商品来源，把文字、图形等符号借用到了商业领域，于是产生了商业标志。所以，商业标志上面的文字、图形的本来含义是他们的第一含义，因为用到商业领域而产生的具有指代商品来源作用的含义为第二含义。商业标志权利人只能阻止他人在第二含义上使用该商业标志，但是不能阻止他人在第一含义上使用该商业标志上的文字。
而文字、图形等符号产生第二含义的方式为注册或使用，其中使用是最重要、最根本的因素。“怕上火喝王老吉”这句广告语因为在广告上面狂轰乱炸式的使用，已经深入人心，成为了商业标志。成为了商业标志，也就有了商业价值，可以为企业带来利润。这就是双方争这句广告语的原因。
这条广告语的归属，无论是学界还是实务界一直有争论。有人认为要考虑加多宝公司对这条广告语的贡献，有的认为要考虑这条广告语所指向的商品；有的人认为这条广告语所指向的商品是王老吉凉茶，有的人认为该条广告语所指向的商品是加多宝制造、王泽邦配方的红罐凉茶。本文认为，应该首先考虑广告语指向的商品，商业标志的归属很少考虑贡献问题。而广告语所指向的商品应该是王老吉凉茶，因为广告语中已经写得很清楚了：“喝王老吉”，“王老吉”这三个字本来就是指代商品的商标。也许有人会说，“王老吉”这三个字所指代的商品已经发生了变化。其实，商标所指代的商品的生产厂家经常会发生变化，但是并不影响商业标志的归属。
加多宝方面用的并非“怕上火喝王老吉”这句广告语，而是经过变化的“怕上火喝加多宝”。这也说明“怕上火喝王老吉”这句广告语指向的商品是王老吉凉茶，不然加多宝方面也不用变化了。我们知道，商誉传导功能是商业标志的功能之一。而加多宝这么用的目的很简单，就是要把王老吉凉茶的商誉传导到加多宝凉茶上。如果确定王老吉方面拥有广告语“怕上火喝王老吉”权益的话，加多宝使用“怕上火喝加多宝”广告语就是一种扰乱市场经济秩序、侵害他人权益的不正当竞争行为。
除了“怕上火喝加多宝”广告语之外，.加多宝方面还是使用了“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝”“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”“加多宝凉茶，全国销量遥遥领先”，使用这些广告语是否构成不正当竞争呢？根据我国《反不正当竞争法》的规定，虚假宣传属于一种典型的不正当竞争行为。所以，如果加多宝的这些广告语不属实，并引起消费者误解的话，就是虚假宣传，会构成不正当竞争。
本文认为，在加多宝与广药、王老吉的一系列商战、法律战中，加多宝考虑商业得失远远大于法律得失，也许加多宝所有的案件都输了（也许一开始它就知道有法律风险），但是加多宝可能已经成功的把王老吉凉茶的商誉传导到了加多宝凉茶上，即输了官司、赢了市场。这也是我们法律工作者需要反思的事情。
(赵虎 律师）
这句话有价值，是因为这已经不是仅仅一句话，而是已经成为了一个商业标志。文字、图形等符号本来不是用来做商业标志上的，文字、图形等符号被人类创造出来是为了沟通、交流、传承。“长城”这个词被造出来是为了表示春秋战国时期修建的万里长城，而不是为了指代某个厂家生产的红酒。人们为了区分商品来源，把文字、图形等符号借用到了商业领域，于是产生了商业标志。所以，商业标志上面的文字、图形的本来含义是他们的第一含义，因为用到商业领域而产生的具有指代商品来源作用的含义为第二含义。商业标志权利人只能阻止他人在第二含义上使用该商业标志，但是不能阻止他人在第一含义上使用该商业标志上的文字。
而文字、图形等符号产生第二含义的方式为注册或使用，其中使用是最重要、最根本的因素。“怕上火喝王老吉”这句广告语因为在广告上面狂轰乱炸式的使用，已经深入人心，成为了商业标志。成为了商业标志，也就有了商业价值，可以为企业带来利润。这就是双方争这句广告语的原因。
这条广告语的归属，无论是学界还是实务界一直有争论。有人认为要考虑加多宝公司对这条广告语的贡献，有的认为要考虑这条广告语所指向的商品；有的人认为这条广告语所指向的商品是王老吉凉茶，有的人认为该条广告语所指向的商品是加多宝制造、王泽邦配方的红罐凉茶。本文认为，应该首先考虑广告语指向的商品，商业标志的归属很少考虑贡献问题。而广告语所指向的商品应该是王老吉凉茶，因为广告语中已经写得很清楚了：“喝王老吉”，“王老吉”这三个字本来就是指代商品的商标。也许有人会说，“王老吉”这三个字所指代的商品已经发生了变化。其实，商标所指代的商品的生产厂家经常会发生变化，但是并不影响商业标志的归属。
加多宝方面用的并非“怕上火喝王老吉”这句广告语，而是经过变化的“怕上火喝加多宝”。这也说明“怕上火喝王老吉”这句广告语指向的商品是王老吉凉茶，不然加多宝方面也不用变化了。我们知道，商誉传导功能是商业标志的功能之一。而加多宝这么用的目的很简单，就是要把王老吉凉茶的商誉传导到加多宝凉茶上。如果确定王老吉方面拥有广告语“怕上火喝王老吉”权益的话，加多宝使用“怕上火喝加多宝”广告语就是一种扰乱市场经济秩序、侵害他人权益的不正当竞争行为。
除了“怕上火喝加多宝”广告语之外，.加多宝方面还是使用了“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝”“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”“加多宝凉茶，全国销量遥遥领先”，使用这些广告语是否构成不正当竞争呢？根据我国《反不正当竞争法》的规定，虚假宣传属于一种典型的不正当竞争行为。所以，如果加多宝的这些广告语不属实，并引起消费者误解的话，就是虚假宣传，会构成不正当竞争。
本文认为，在加多宝与广药、王老吉的一系列商战、法律战中，加多宝考虑商业得失远远大于法律得失，也许加多宝所有的案件都输了（也许一开始它就知道有法律风险），但是加多宝可能已经成功的把王老吉凉茶的商誉传导到了加多宝凉茶上，即输了官司、赢了市场。这也是我们法律工作者需要反思的事情。
(赵虎 律师）
