（我写了这篇文章讨论OEM的问题，《家电科技》编辑部看中了这篇文章，想登载在他们的期刊上。根据《家电科技》的要求，我对这篇文章重新进行了修订，改了一些描述模糊不清之处，增加了一些解释性的内容。现在，把这篇文章的修改版发出来，请读者批评指正。） 定牌加工，又称贴牌加工、OEM，即国外的商标权人委托国内的企业代为生产、加工商品，生产、加工后的商品全部销往国外的一种商业模式。中国曾经是世界最大的加工厂，定牌加工是非常重要的商业模式。虽然现在我们一直在鼓励从“中国制造”到“中国创造”，但是仍然有很长的路要走。在定牌加工的商业模式中，如果定牌加工的产品商标国内已经有人注册，是否侵犯了国内商标注册人的商标权呢？对此，法院系统、工商系统、海关系统内部意见不一，互相之间看法不一。 在法院系统，曾经有企业因为定牌加工问题被诉侵犯商标权，但被法院认为不侵犯商标权，驳回原告诉讼请求；也曾经有许多企业因为定牌加工商品的商标在国内已经有人注册，被起诉到法庭，被判决构成侵犯商标权，要承担相关法律责任。在工商系统，国家工商行政管理总局曾经出台法律文件，要求严查定牌加工过程中侵犯商标权的问题。在海关系统，只根据登记的商标来采取禁止出关的措施。 因为司法有最终的裁判权，所以，法院体统对这个问题的认识和看法至关重要。　　在法院系统，对定牌加工问题的看法也不断在变化。2004年，北京市高级人民法院曾经出台法律文件，认为定牌加工不侵犯国内商标注册人的商标权。但是两年后，也就是2006年，该法律文件修改的时候删除了有关定牌加工的规定。删除有关条文，曾经被认为北京高院对定牌加工问题的认定发生了改变。这些年来，各地法院对定牌加工案件是否侵权判断不一，有的认为侵权，有的认为不侵权。比如：山东省的法院曾有过认为贴牌加工不侵犯商标权的案例，而浙江省的法院出台的判决好似一直认为贴牌加工也侵犯商标权，而广东省的法院曾经有被海关扣押货物之后起诉海关的案例，判决海关胜诉，贴牌加工也侵犯商标权。各地法院，甚至同一法院不同时期的判决自相矛盾，给贴牌加工这个产业带来了很大的困惑。　　截止到今年6月份，我国商标申请量已经累计1400多万份。从事与商标注册有关的法律工作者知道，现在商标申请越来越难，因为许多商标都被申请了。这就对贴牌加工产业带来了一个问题：实践中委托进行贴牌加工的委托人在中国国内同时也注册了相应商标的少之又少，即使临时想注册也是不可能的了，基本上已经有了注册的相同或者类似商标。如果一刀切地认为贴牌加工的这种方式构成侵犯商标权，那么意味着这种产业将在中国消失。即使不说清楚是否侵犯商标权，也影响着这个产业的发展。因为侵犯商标权不但有民事侵权的问题，还有刑事犯罪的问题。我国《刑法》规定了假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。从事贴牌加工的企业家还有可能面临刑事犯罪的问题，这就非常严厉了。所以，这个问题已经不仅仅是法律问题，而是与国家的经济政策有关系了。　　2009年，最高法出台《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》指出：“妥善处理当前外贸“贴牌加工”中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。”这个文件虽然对定牌加工是否侵权没有定性，但是，此后法院判决定牌加工是否侵犯商标权的时候比较谨慎。山东省法院审理的鳄鱼恤商标侵犯案中，认定定牌加工行为不侵权，比较有代表意义。 2013年，商标法进行了修改。修改后的商标法并没有直接规定定牌加工的问题。但是，第四十八条对商标的使用进行了定义，即：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本人曾经撰文，认为该条规定对于认定定牌加工是否构成侵犯商标权有很重大的意义（详见作者《涉外贴牌加工是否侵犯商标权》一文）。因为一般情况下定牌加工商业模式中，中国的加工企业没有把商品销售在中国市场，也没有在中国市场用于识别商品来源，所以应该不构成商标的使用，亦也不会侵犯商标权。 近日，最高人民法院知识产权孔祥俊庭长刊发了文章《新修订商标法适用的几个问题》。最高法知识产权庭指导全国知识产权的审理工作，所以孔祥俊庭长的观点对于审判实践非常有意义。在这篇文章中，对定牌加工问题进行了论述： 1、该文章认为：“定牌加工中商标侵权的定性，可能是综合考虑我国国情、发展实际、法律和法理等各种因素的结果，但考量的结果最终要落实到法条之上，以法条为依据。倘若认为全部用于出口国（境）外的‘贴牌’（附加委托人商标）对于我国注册商标专用权并未造成损害，就要落实于商标法第四十八条规定的‘用于识别商品来源的行为’等法条的适用，可以据此认定不属于此类商标商品来源的行为。” 可见，孔祥俊庭长也认为商标法第四十八条可以作为判定定牌加工是否侵权的法律依据，重点还是判断是否“用于识别商品来源”。 2、该文章认为：“以定牌加工涉及的商标侵权而言……基于商标权的地域性，外国商标法和商标权不能成为判断在中国发生的‘贴牌’行为是否侵权的依据。在中国受托加工的‘贴牌’产品，只有在进入目的国境内市场时，才涉及是否侵犯该国商标权的问题，而此时的是否侵权自有外国的执法司法机关去处置，不涉及中国为造假地问题。” 即商标的地域性问题。在中国受托加工的“贴牌”产品，因为没有流入中国市场，没有产生商品来源的混淆，则没有侵犯中国商标的商标权。有没有侵犯外国商标的商标权，那是外国执法、司法机关进行处置的问题，不是中国司法机关管辖的范围。 3、该文章指出：“在商标法修订过程中，外商代表组织等曾经呼吁明确规定贴牌加工涉及的商标侵权问题，在最初的修订稿中也有反映，但后期的修订稿未再出现此类专门规定。这一问题实质上是商标法有关规定的理解适用问题，如涉及商标使用行为、商标侵权行为等规定的具体适用，无须单独在法律上明确。” 这段话说明了法律上没有单独规定定牌加工问题的原因。外国为了自己的利益，希望中国制定法律规定定牌加工的问题。但是，中国有自己的利益和政策，要从自己的实际出发。所有涉及定牌加工问题的案件，需要根据商标法规定的商标使用行为、商标侵权行为等规定来处理。 从以上对孔祥俊庭长有关新商标法适用的文章我们可以看出来，除非政策发生变化，就目前而言，一般的定牌加工行为不属于“商标使用”的范围，不应该判决侵权。因为文章作者的特殊地位，我们可以认为法院体统对于定牌加工是否侵权问题的认定已经逐渐明朗。而法院系统对该问题的认定，无疑会影响到工商系统和海关系统。