律师随笔
沙龙总结：第三十二期“虎牙直播案”娱乐法在线沙龙活动总结
作者：赵虎 律师 时间：2018年12月05日
近日，广州市中级人民法院审理的一起网络主播与直播平台间的合同纠纷案，引起了广大网友的关注。该案的被告网络知名游戏主播“嗨氏”（原名江海涛）因违反其与原东家虎牙公司达成的《虎牙主播服务合作协议》中约定的服务年限以及禁止性约定，被判决需向原告虎牙公司支付违约金4900万元，并承担案件受理费等40余万元。为何违约金如此之高以及约定如此高昂的违约金是否合理等问题引起了大家的广泛讨论。
事实上，近两年来，直播行业里发生的诉讼很多。如王正、广州华多网络科技有限公司申请确认仲裁协议效力案、武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案等。
2018年11月28日晚，由北京中闻律师事务所合伙人赵虎律师发起的虎知娱乐法第三十二期在线沙龙活动成功举行，本期沙龙由杨淇翔（虎知团队成员）主持，特邀嘉宾韩晓晓（影视公司法务）、英圳（影视公司法务）、黄阳阳（律师）、施云雯（律师）、赵虎（律师）。虎知沙龙群的广大群友们也积极地参与本次沙龙活动。本期沙龙以“王者荣耀一哥跳槽被判赔巨额违约金”一案为契机，围绕以下六个问题展开。现将沙龙活动中，嘉宾们和群友们的观点整理如下，呈现给大家。
1、你如何看待直播平台与主播之间的关系？直播平台与主播的关系与经纪公司与演员之间、航空公司与飞行员之间的关系有哪些相同与不同点？
关于第一个问题，薛永谦律师首先表示，首先得确定他们之间合同的性质，是劳务？劳动？还是委托？施云雯律师表示，作为平台方，当然是主张直播平台与主播之间是平等的民事主体关系，目前法院对于这个问题大多是以综合性合同关系来进行认定的。
黄阳阳律师表示，关于直播平台和主播之间的关系，我查到一份资料总结的比较完整，分为几种不同的情况：
第一种：网络服务提供者与网络用户之间的一种商业合作关系。主播与直播网站直接签署了分成协议，即拥有直播权限，可以在平台进行直播表演，并获取一定的礼物打赏所带来的收益。同时，主播不受直播平台强制的劳动时间、劳动总量等管理约束，也不从事直播平台安排的其他劳动任务。以映客为代表的素人直播，即为此模式。
第二种：主播成为直播网站的签约艺人，接受平台方的一系列劳动规章制度的约束。获取有保证的经济收入的同时需要承担对应的职责任务，包括直播时长、内容质量、粉丝数量、直播活跃度等多重标准的考核。目前斗鱼直播上部分超级播主即为此模式。
第三种：主播与直播经纪公司签署分成合作协议，由经纪公司对主播进行全方位打造，同时经纪公司与各家直播平台做深入合作，培养孵化主播。9158、YY这些在秀场直播领域耕耘多年的老牌平台，多是这种模式。不知道大家有那些补充的看法？
链接在这里：//www.sohu.com/a/130409666_452147
薛永谦律师表示，第一种应该属于一种劳务关系。
赵虎律师表示，在我的经历中，第三种模式比较多，由一家经纪公司与直播平台签订合作协议。
黄阳阳律师问，第三种是否和经纪公司与演员之间的关系比较接近？也就是说主播和平台之间已经包含了多层次的关系，既存在劳务关系也存在行纪、居间、委托等关系。
韩晓晓（影视公司法务）表示，个人认为第三种直播平台与主播之间的关系就是经纪关系了，经纪公司和签约演员的关系也是如此，一般兼有委托、居间、行纪、劳动多重性质。共同点在于前期公司或平台需要付出较高的成本进行培养，易产生纠纷的点通常在于优先续约权、任意解除权、巨额违约金等。黄阳阳律师对韩晓晓的观点表示赞同。
英圳（影视公司法务）表示，主播和平台的关系，我认为首先要考虑平台公司的意愿，想让这名主播和平台如何合作。不管是，经纪关系，还是合作关系，还是劳动关系，都要从收益目的考虑。经济目的，决定着人身关系的不同。黄阳阳律师对英圳先生的观点表示了认可，并表示，平台对于素人、成熟主播肯定会采用不同的合作方式。施云雯律师表示，目前主播与平台直接签约主播、经纪公司与平台三方签约、经纪公司与平台两方签约这三种模式都是有的。
英圳（影视公司法务）还讲到，从主播角度考虑，要分析这名主播处于哪一阶段，是培养期，成长期，还是成熟期或是衰落期。所以，如果单纯的提前设定平台和主播之间的关系性质，有些生搬硬套了。
施云雯律师表示，平台与没有签约的所谓草根主播其实不太会发生纠纷，因为没有签订独家。现在出现纠纷的就是因为主播/经纪公司与平台签订了独家的合作协议，主播违反独家性条款，从而引发的纠纷。英圳（影视公司法务）对此表示，草根主播，其实相当于每个平台的海选阶段。搭建了展示平台，已经属于投入了，没有必要对海选主播进行签约。英圳（影视公司法务）对施律师的观点表示赞成并讲到，关键是独家问题，而且，平台之所以签独家，就是因为这名主播已经有了自己的IP价值。
薛永谦律师表示，传统意义上的劳动法或者劳动合同法显然不适当定义他们之间的法律关系。英圳（影视公司法务）补充道，现在更应该是一种反推设计。根据主播的价值，平台的价值，彼此对等的商谈设计双方的关系性质。
朱华律师表示，介于委托关系和经纪关系。劳动法或者劳动合同法无法调整主播与平台的实际关系。虽然协议里会约定所谓的工资，但二者并不是真正意义上的劳动关系。英圳（影视公司法务）讲到，其实可以设定劳动关系的。朱华律师对英圳（影视公司法务）讲，我接触了几个网红与经纪公司签署的协议。我觉得如果按照劳动合同关系处理不妥。英圳（影视公司法务）对朱华律师表示，任何的商业行为都要考虑到最终的目的，根据目的反推达成的行为，然后完善行为设定，保证最终目的的实现。
2、直播平台为了保障自己的利益，通常会在合作协议中约定“直播博主在合同履行期间内所有的视频、音频的所有权利都归于平台所有”。那么就游戏解说而言，游戏解说的视频，能否构成著作权法上的“以类似摄制电影方式的作品”？游戏解说的音频 ，能否构成著作权法上的“口述作品”？
针对该问题，韩晓晓（影视公司法务）表示，从三性进行判断，需要重点考量的是是否具有独创性。黄阳阳律师给大家列出了《著作权法实施条例》的有关规定：
第五条第（三）款规定：录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。
第十一条规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。
薛永谦律师表示，是否是作品，还是要看有没有创造性！
施云雯律师表示，单纯游戏解说视频本身不构成类电作品，只是一个录像制品而已，口述的内容可能构成口述作品。黄阳阳律师对施云雯律师的观点予以认可，并表示，如果有独创性可以归为类电，如果没有，则只是录音录像制品了。施云雯律师补充道，游戏作品本身是可能构成类电作品的。
赵虎律师认为，电游属于类电作品还是计算机软件，一直有争议。
施云雯律师认为，如果讨论的是主播打游戏的画面是否构成独立于游戏作品本身的新的类电作品，这就可能是有争议的了。这是两个维度的问题，电游当然是计算机软件。同时也可能构成类电作品，并不矛盾。韩晓晓（影视公司法务）表示，同意游戏解说的视频不宜认定为类电作品，这只是主播对游戏开发者预设的各种可能性方案的实现，不具有独创性。
施云雯律师表示，计算机软件作品的对象是代码化指令，而类电作品的对象是画面。
英圳（影视公司法务）表示，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。英圳（影视公司法务）还讲到，那么现在电影摄制的手法难道就仅仅是拍摄吗？仅仅是摄影机，通过光感成像留影吗？别忘了，还有电脑特技，影视特效。这些不是电影拍摄方式吗？所以，电竞类直播视频资料构成类电作品，我认为没有问题。
黄阳阳律师表示，构成类电影作品的游戏还是需要有情节和连续性画面的，很多棋牌类游戏就不构成类电。
施云雯律师对黄阳阳律师观点予以认可，并表示，不是所有的游戏都会构成类电，事实上类电认定的难度在实践中还是有的。
英圳先生对施云雯律师的观点表示同意，讲道：的确要分是什么电竞种类。施云雯又讲道，这里的问题核心在于电竞类直播视频有没有独立于电竞画面本身的独创性。黄阳阳律师对英圳先生讲道，电竞类直播构成录音录像制品的认定比较多。
虎知沙龙群群友Attorney Barney （Master 13）表示，镜头是有语言表现力的。英圳先生问Attorney Barney （Master 13），动画片呢？Attorney Barney （Master 13），如果仅仅是机械录制，肯定不是作品。
黄阳阳律师表示，一般游戏解说视频无需摄制者付出独创性劳动，所以一般而言都只是录音录像制品。但是解说本身有独创性的话，可以构成口述作品。
英圳（影视公司法务）表示，口述作品，没什么争议吧。
黄阳阳律师表示，有的解说没什么独创性，仅仅是简单的描述，那就不能构成口述作品。
施云雯律师讲道，这里的问题核心在于电竞类直播视频有没有独立于电竞画面本身的独创性。直播画面分为三层，一层是游戏作品本身，第二是玩家操作游戏形成的画面，第三是主播的口播以及其他的内容。第三层目前的直播基本上不太可能构成类电的。英圳先生对施云雯律师的观点予以支持，并表示，单纯的口播的确困难。
朱华律师表示，游戏解说包含有解说员对游戏内容的分析，是其思想的表达。属于著作权法中的作品。
朱华律师问英圳（影视公司法务），那是不是要重新考虑合作的结构，并且根据这个结构设计协议。
英圳（影视公司法务）表示，是的。同时表示，类电不能认定，但是拥有著作权应该没问题。朱华律师讲道，确实是这样，形式与目地要一致。
施云雯也表示，目前主播的直播即便是一些才艺类主播的直播，都很难在第三层面上构成类电。
韩晓晓（影视公司法务）表示，第二层也不是类电，玩家操作游戏形成的画面都是开发者通过海量计算进行预设了的，某个玩家只是将它展示了出来。
黄阳阳律师表示，构成类电还是录音录像制品，要看是否经过拍摄手法、后期处理等艺术加工，否则就是录音录像制品。和拍摄内容本身无关。
沙龙群友Attorney Barney （Master 13）则认为，RPG SLG SPG 无论什么种类的游戏，只要是在操作技法或镜头拍摄上有独创性且有可选择性表达宜认定为作品。对此，韩晓晓律师表示，要看留给玩家的可创作空间了。黄阳阳律师表示，有独创性的游戏构成作品，这点基本上没有争议。
薛永谦律师表示，主播如果演唱歌曲或者评书等，不能完全按照类电保护，但是，可能构成享有其他类型的权利。
赵虎律师表示，所以，也要看直播的内容和类型，是唱歌跳舞、说段子还是玩游戏，可能内容和类型不同，在构成作品的类型上会有所区别。韩晓晓律师对上述观点予以认可，并表示对，现在探讨的是游戏玩家玩这些游戏的画面是否构成类电。赵虎律师最后补充道，关于类电作品，核心还是要有类似电影的创作。电影是用镜头来讲故事、表现艺术，这是核心，如果满足了镜头语言的独创性，才能构成类电作品。
3、除了有直播平台间相互挖角的情况外，还有一种情况是知名主播自己在另一家直播平台上进行了相同节目的直播活动，那么与该主播签署《独家直播服务协议》的原东家，在追究该主播的责任时可以一并追究该直播平台的责任吗？如知名主播郑某和直播平台A公司已经签署《独家直播服务协议》，现在该主播又去另外一家B公司运营的直播平台上进行类似节目的直播，那A公司可以向法院起诉要求追究B公司的法律责任吗？
关于这个问题，黄阳阳律师回答主持人，我的回答是“可以”。
英圳（影视公司法务）给大家分享了两个判决书，【（2015）浦民三（知）初字第191号、（2015）沪知民终字第641号】和【（2015）浦民三（知）初字第529 号】并提到，这两个判决有点意思。
施云雯律师表示，对于第三个问题，通常的做法有两种，第一种是将B公司作为第三人，第二种是将B公司列为共同被告，追究不正当竞争。而且具体案件中也要看，现在很多主播跳槽到B公司的时候，B公司就会跟主播签订兜底协议，把主播的违约金兜掉，这一点在这个行业里是很普遍的，所以其实法院也知道，看似是平台和个人之见的纠纷，其实就是平台与平台的纠纷。
黄阳阳律师分享了武汉中院（2017）鄂01民终4950号判决书。
武汉鱼趣网络科技有限公司（下称鱼趣公司）与武汉斗鱼网络科技有限公司（下称斗鱼公司）为关联公司及战略合作伙伴，前者为后者运营的斗鱼TV输送主播资源。朱浩与鱼趣公司签约成为斗鱼TV“炉石传说”游戏独家签约主播。鱼趣公司、斗鱼公司及其关联公司对朱浩进行了多种形式的推广，增加了曝光度和知名度，提高了商业价值，斗鱼TV平台给予朱浩的报酬从2014年10月的年薪3万迅速增至2015年9月的年薪400万元。
2016年，朱浩离开斗鱼直播平台来到全民直播平台。该平台由上海炫魔网络科技有限公司（下称炫魔公司）、上海脉淼信息科技有限公司（下称脉淼公司）运营。
2016年5月，鱼趣公司发现朱浩在斗鱼TV之外的直播平台进行游戏解说，认为朱浩未经其同意在其他平台进行游戏解说直播的行为以及炫魔公司、脉淼公司未经同意在其经营的网络直播平台直播朱浩“炉石传说”游戏解说作品的行为，共同侵犯了其著作权。同时炫魔公司、脉淼公司的行为还构成不正当竞争，为此将炫魔公司、脉淼公司、朱浩作为被告。
武汉东湖新技术开发区法院一审宣判后，原被告双方均提起上诉。武汉中院二审判决：朱浩、炫魔公司、脉淼公司向鱼趣公司连带赔偿经济损失（含维权合理费用）90万元；确认炫魔公司、脉淼公司在全民TV上使用朱浩进行“炉石传说”游戏解说的行为构成不正当竞争；脉淼公司立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上使用朱浩进行“炉石传说”游戏解说。
薛永谦律师表示，违约责任有点类似劳动合同法的竞业禁止。
施云雯律师表示，这也是嗨氏案子中法官要求嗨氏出庭说明斗鱼有没有兜底的原因。黄阳阳律师对施云雯律师表示，所以仅追究主播的违约责任，原东家很吃亏。
薛永谦律师对黄阳阳律师的说法予以认可，并表示：不让跳槽，得给不少补偿。
针对这一问题，韩晓晓（影视公司法务）讲到，看B公司的主观心理态度吧，如果有证据能证明是明知，肯定需要承担责任的。
施云雯律师讲到，像武汉和广州法院的思路现在都是按商事来判，所以金额不低。
英圳（影视公司法务）对施云雯律师表示，看了嗨氏的判决，其实法院的判决还是很有依据的。施云雯律师表示，已经不会在严格按照所谓的填平原则来进行判决了。英圳法务表示，其实也可以作为转会费的一种表现方式。施云雯律师表示，基本上也是考虑到主播背后有平台。
黄阳阳律师指出，但是除了武汉鱼趣这个案子，我没找到其他判决新东家不正当竞争的案例。英圳（影视公司法务）表示，这是行业平衡。
黄阳阳律师表示，武汉法院步子迈得蛮大的，但是我支持这种做法。
施云雯律师表示，不正当竞争的案子一来不好做，二来收益也一般般，主要是对主播没啥威慑力。这个行业主播最现实了。现在虎牙立了两个案子高额的，马上虎牙的主播就挖不动了。黄阳阳律师表示，是啊，立竿见影。
薛永谦律师对黄阳阳律师讲到，按不正当竞争判那个案子还是比较有说服力。黄阳阳律师表示，是的，说理很充分，也很明确。
4、高额违约金的判决是否合理？当主播违约时，是否都判赔高额的违约金？
关于该问题，黄阳阳律师讲到，个人认为，金额是高还是低，是相对于行业实际情况、主播知名度、以及主播跳槽对平台造成的损失等具体因素而言的。4900万看似很多，在流量平台高投入高利润、知名主播高收入的情况下可能并不属于“天价”违约金。反之，高额的违约金也并不能适用于所有的主播违约案件。如果说有的主播和平台合作模式松散，平台对主播并没有投入大量资源扶持；或者平台本身知名度不高，反而是依靠签约网红主播渐渐导入流量；或者平台在与主播合作期间已经依照高比例分成获得的巨额回报……这些情况下，除了合同约定的金额外，法院也应当按照公平原则，适度调整违约金。
黄阳阳律师列出了相关的法条规定，
《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。这就要求应先确定因违约所造成的损失，以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。
黄阳阳律师表示，如果违约方认为合同约定的违约金过高，是可以向法院主张的，但是要提供相应的证据，守约方则需要对违约金的合理性加以证明。针对这一问题，韩晓晓法务表示，相对演员经纪公司的违约金，法院倒是很少支持这么高的，会在双方约定的基础进行调整和降低。施云雯律师讲到，主播跟演员不太一样，演员变现周期比主播慢多了。这类案件中法院到最后其实基本上都是酌定，因为真的没办法，平台投入特别不好举证。
关于举证的问题，赵虎律师表示，从实践来看，合同纠纷与不正当竞争纠纷相比，原告的举证义务更低一些，更容易举证；要求赔偿的依据更硬气，也更明确；法律依据也更明确，根据合同约定即可，但是不正当竞争纠纷就需要根据第二条的总则条款，对法官的自由裁量能力要求较高。另外，不正当竞争纠纷举证不容易，类似与侵权案件的举证；要求赔偿往往难以举证，加上市场竞争者较多，不能全部赔偿给一家公司。所以，肯定会优选合同纠纷的诉讼。一旦选择了合同纠纷，因为合同具有相对性，就不能把平台方作为被告。
英圳法务也表示，个人感觉，4900万的违约金，属于公平公正。不算高。这个损失的确是可以计算的。
薛永谦律师表示，反过来，主播不走，能创造那么多利润！
施云雯律师讲到，不过现在广州那边的风向是这样的，广州仲裁委判的金额也很可怕。上海和北京就保守多了。黄阳阳律师补充道，广州仲裁委态度鲜明，支持高额违约金。
黄阳阳律师对赵虎律师表示，有时候平台只想搞竞争对手，不想搞主播。对此，赵虎律师表示，搞了主播，也就搞了竞争对手，关键是赔偿额。北京的确保守，尤其是不正当竞争纠纷。
英圳法务表示，嗨氏，其实已经是一个带流量的IP了。虎牙作为上市公司或是融资过程中的公司，有行业特定性质。流量，就是估值的基础。
施云雯律师表示，广州仲裁委会支持那个合同中很高的违约金约定，不做调整的。
韩晓晓法务表示，以后高额违约金的管辖可以考虑约定广州仲裁委了。
英圳法务表示，违约金的约定过高过低不能单纯的说保守还是前卫。利用违约金设置，隐藏非法目的的非常多，所以要考虑交易的实际性和指导性。违约金这个问题，第一考虑填平，第二考虑计算基础和计算方式。
施云雯律师表示，广州那边现在强调诚实信用原则。嗨氏那个案子明显不是填平了，已经初步引入了惩罚性的违约金机制了。英圳法务表示，不能单纯的考虑填平。但也算不得惩罚，其实就是换一个方式讨要转会费。
黄阳阳律师表示，违约金调整会考虑可期待利益。
5、公司主张高额违约金，需要提供的证据有哪些？
对该问题，黄阳阳律师表示，按照合同法解释二的规定，公司主张违约金至少应该提供如下证据：①实际损失，包括用户数量的减少以及带来的直接经济损失。②合同履行的情况，这个涉及责任的分摊。很多时候合同违约并非由单方面造成，因此法院会考察平台方是否有违约行为或履行瑕疵？主播违约是否和平台方过错有关？那么公司应当提供自身严格履行合同的一些证据。③当事人的过错，即结合合同条款判断主播是否有违约的主观故意。④预期利益，即如果该主播正常履行合同，守约方的可期待收益。
英圳法务表示，不能算是可期待性，虎牙一直强调他的估值问题。在这点上，特殊的行业，基础不一样。互联网行业，流量为王。流量就是一切的基础。任何收益都是流量基础决定的。就好像，建筑行业，你把农民工全搞走了。就算是宇宙第一房企也会崩盘。这个粉丝流量，就是虎牙创造收益的最基础数据。
黄阳阳律师表示英圳法务这个比喻用的非常好。
施云雯律师表示，实话说目前的判决中尚没有非常成熟的举证可以参考，原本嗨氏那个案子最让人期待的就是那个评估报告，然而二审直接不认可这个评估报告，只作为参考了。
黄阳阳律师表示，可以估算，而且法院也考虑了。就上述几个方面，虎牙提供了非常充分的证据，法院，尤其是二审法院有对此明确地加以认定，包括合同约定、江海涛的地位和价值、虎牙公司的投入、虎牙公司因江海涛违约所遭受的损失、继续履行合同虎牙公司的可期待利益等角度分析。
薛永谦律师表示，如果不跳槽，主播出意外，还有可期待价值吗？黄阳阳律师对此表示，出意外那就只能自认倒霉了。
施云雯律师表示，事实上大家看嗨氏这个案子一二审的判决结果虽然雷同，但其实违约金计算的方式是完全不同的，特别有意思。黄阳阳律师对此表示，一审是比较混乱的，二审思路清晰，而且完全符合合同法和司法解释的规定。
英圳法务表示，那是意外事件。属于商业投资的必然风险。作为天使轮，对创业者的身体健康和生活习惯的评估就是规避或减少这方面的风险。而且，如果真的出现类似的事情，如果是我处理，可能还会创造出逝者经济。黄阳阳律师表示，可以设一个主播健康险。
朱华律师表示，法院是按照合同约定。对于实际收入金额的5倍。嗨氏500万的收入双方都是认可的，最后加的600万是依据嗨氏和虎牙就高能少年团虎牙投入的部分双方以合同形式确认为了收入。因为嗨氏确实参与了这个节目并且通过节目提升了人气，和更多的粉丝及流量。
施云雯律师表示，二审是完全根据违约金条款来判的，然后说是嗨氏没有对违约金条款的有效性提出异议。而一审就传统的多，一审法院在努力的从损失上来看，找了一堆证据来论证。
黄阳阳律师对施云雯律师表示，我觉得嗨氏不需要对违约金条款的效力提出异议，只需要提出过高就可以了。法院这句话有点误导了。施云雯律师予以认可并表示，我们代理的案件，几乎每个被告都提了。
朱华律师表示，但二审法院在说理部分说，嗨氏对于5倍违约金这个条款的效力没有提出异议。这个意思是说可以对违约金效力问题提出异议？对该问题，韩晓晓法务表示，可以。薛永谦律师表示，这明显过高，可以要求降低！
英圳法务表示，还有一个有意思的地方，不知道大家注意到了吗。嗨氏代理律师强调嗨氏，加入虎牙之前就是XX游戏XX游戏的知名主播，但是虎牙，盯着的是王者荣耀第一人的打造。
对该问题，韩晓晓法务表示，证据的话，前期的投入、推广宣传、包装媒介、策略规划、出访社交、签约谈判、预期损失这些都是需要提供，进行考量的。
薛永谦律师表示，应该和类似商标一样，考虑贡献率。人气粉丝流量等的提高是由综合因素影响的。
韩晓晓法务还表示，关于协议汇总的第二十七条当事人通过抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”薛永谦律师对韩晓晓法务的观点予以认可。
施云雯律师提到，另外除了提有效性的问题，还会提过高的问题。
黄阳阳律师表示，那只是诉讼技术手段而已，不是法定的义务。不是法律规定必须先提有效性异议，才能提违约金过高的。
朱华律师对施云雯律师讲到，所以是否侧面说明，像这样违约金约定过高的条款可以提出效力异议？
英圳法务表示，嗨氏忘了今年的股市行情了。英圳法务谈到，上市时的估值和现在市值可是不一样的。韩晓晓法务予以认可并表示，是，要看整个股市的趋势。英圳法务接着讲到，现在可不一定是400亿哦。就用平台方证据，然后你证明数据错误就行了。例如，他们认为上市估值是200一股，你只需要证明现在的收盘价就行了。
施云雯律师则认为，这是两个问题。实际上估值跟因嗨氏离开平台导致的损失根本是两码事。
黄阳阳律师谈到，只有格式合同或者一方过于强势的情况下才应当提无效。
施云雯律师讲到，有效性是有效性的问题，调整是调整的问题。
黄阳阳律师也认为，这是两个问题。
英圳法务表示，没有从计算基础和对方提供的计算数据上入手。
黄阳阳律师表示，我以为我认知发生了错误。
施云雯律师表示，法院会都记上，然后调整违约金。
朱华律师对施云雯律师的观点表示赞同，并讲到，我也觉得效力是效力问题，调整是另外的事。所指不同。
赵虎律师讲到，虽然提了过高，不过谁主张谁举证。提了过高，但是对于损失这部分不提供证据，那么是否超过了损失30%也就无法证明。施云雯律师表示，是的，实际上这个难点我跟法官们沟通的非常多，举证损失真的是太难了，大部分的证据都是平台方的单方证据。实践中像嗨氏这样的有双方确认的宣传投入的还是很少的。另外宣推证据一般都是没有完整的。这个很惨的。一审的时候，对于关键证据，被告拒绝提供，而证据就在被告手里。这是不利的地方。施云雯律师表示，二审法院觉得也是说不通的。英圳法务对上述观点表示认可。
施云雯律师讲到，之前我们也期待法院能够认可这种举证模式，这样我们也可以做评估报告就可以解决这个问题了。
赵虎律师讲到，被告因此获利的证据，其实更为直接。对此，英圳法务认为，可以用对方的证据，得出对我方有利的结论啊。施云雯律师表示，但这次看来最终还是落空了。英圳法务表示，我比较喜欢用这种方式。省的我举证了，我只需要证明对方算错了就行。
薛永谦律师讲到，最近遇到一个其他案由的案子，合同被认定有效，违约金竟然一分钱都没有支持！施云雯律师讲到，这种商业模式当中单纯论证一个主播离开造成的损失真的蛮难的，所以实践中基本上就是按照主播的收入作为主要考量。
6、如果你是平台方的律师，如何设计合同条款？如果你是主播方的律师，有无应对的策略？该案对其他网络主播有哪些借鉴意义？应该如何避免面对此类的结果？
对该问题，黄阳阳律师表示，目前直播平台的行业惯例就是将违约金定为主播在本平台收益的5倍，这种约定当然可以增加主播跳槽的负担、减少随意跳槽的发生，即使最终不被法院认可，也可以对主播起到一定的威慑作用，如果我是平台方律师应该会遵循这一“行业惯例”。
薛永谦律师表示，可以设置合理的违约金条款。
施云雯律师表示，一般都是固定数额或者收入*倍数来约定。
英圳法务谈到，可以有点有独创性的。
施云雯律师表示，以价高者为准。然后写一下构成这样的。
英圳法务表示，例如对违约金的计算方式在合同里注明。
朱华律师表示，确实，看过几个平台主播的合同，基本都是违约5倍，似乎已经形成了一种行业惯例。
黄阳阳律师表示，一般都是平台方强势，主播方只能在合同中细化平台方的义务，确保平台方能够充分履行义务、给予主播充分的支持。另一方面就是注意保存证据了吧。
英圳法务表示，不是这种公式。我会设定类似自带粉丝的数量，分时间段认可增加粉丝的数量，按照粉丝数量计算损失。也就是说，我把主播和主播的粉丝捆绑，对方挖角平台看的也是他的粉丝数量和影响力。黄阳阳律师对此表示，这个方法是比较可行，而且比较公平的。
英圳法务表示，挖角主播，那就是挖我平台的粉丝，那就好算了。黄阳阳律师问到，但是现实中平台方不会接受的吧。
赵虎律师问韩晓晓法务，现在你们艺人的合同，也约定五倍违约金吗？韩晓晓法务回答，是的。并表示，前期平台的培养宣传成本，主播的收入等固定证据也很重要。
朱华律师律师表示，而且主播的商业价值就在于粉丝。粉丝量与流量息息相关，主播与粉丝是具有一定的粘性的，粉丝追的是主播，并非是平台。所以为保障主播尤其是有一定粉丝量和流量的主播稳定性，需要有较高的违约金予以约束。
英圳法务表示，剩下的就是粉丝价值的计算了，这样就和企业估值捆绑了。有根有据有出处。
韩晓晓律师则表示，没有那么狠，只有一个固定数额或者上年度演艺收入的两倍，价高者为准。
英圳法务表示，说白了，主播不重要。主播背后的粉丝才是资源。主播没有粉丝，那完全没有价值。主播的价值就是吸铁石的作用。他的价值体现就是能吸多少粉，这是相辅相成的。最后，想提醒主播们在签合同时，一定要认真的看合同的内容，或者聘请律师帮自己把把关，把合同中的不利于自己的风险降到最低。在合同履行的过程中，信守双方的约定，即使要提前解约，也要通过合同约定的程序，及时告知对方。切不可擅自毁约，最后面临高额的违约金的尴尬局面。
沙龙即将结束的时候，沙龙群友王京燕对游戏构成什么作品、直播构成什么作品，谈了一下自己的观点，做了一些补充。认为，根据游戏的种类能够构成类电作品和计算机软件作品。 大部分实践中以策略、角色类的比如大型多人角色在线MMO这种为类电作品保护的多。像卡牌类、消除类大部分不便以类电作品保护。但是游戏直播一般不会认定为类电作品，多方面考虑：游戏直播解说，虽然也录制了 ，但以原本游戏内容的设计体现的，不构成类电作品。除了所谓的游戏主播解说员外 还有玩游戏的玩家，一般不认为玩家有表演者权，原因也是游戏是既定的设计。但国内市场有些在开发可能没有既定方案来玩，如果有这种可能玩家会涉及到表演者权。而主播中的游戏解说是否能成为作品 ，个人觉得还有待研究。
事实上，近两年来，直播行业里发生的诉讼很多。如王正、广州华多网络科技有限公司申请确认仲裁协议效力案、武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案等。
2018年11月28日晚，由北京中闻律师事务所合伙人赵虎律师发起的虎知娱乐法第三十二期在线沙龙活动成功举行，本期沙龙由杨淇翔（虎知团队成员）主持，特邀嘉宾韩晓晓（影视公司法务）、英圳（影视公司法务）、黄阳阳（律师）、施云雯（律师）、赵虎（律师）。虎知沙龙群的广大群友们也积极地参与本次沙龙活动。本期沙龙以“王者荣耀一哥跳槽被判赔巨额违约金”一案为契机，围绕以下六个问题展开。现将沙龙活动中，嘉宾们和群友们的观点整理如下，呈现给大家。
1、你如何看待直播平台与主播之间的关系？直播平台与主播的关系与经纪公司与演员之间、航空公司与飞行员之间的关系有哪些相同与不同点？
关于第一个问题，薛永谦律师首先表示，首先得确定他们之间合同的性质，是劳务？劳动？还是委托？施云雯律师表示，作为平台方，当然是主张直播平台与主播之间是平等的民事主体关系，目前法院对于这个问题大多是以综合性合同关系来进行认定的。
黄阳阳律师表示，关于直播平台和主播之间的关系，我查到一份资料总结的比较完整，分为几种不同的情况：
第一种：网络服务提供者与网络用户之间的一种商业合作关系。主播与直播网站直接签署了分成协议，即拥有直播权限，可以在平台进行直播表演，并获取一定的礼物打赏所带来的收益。同时，主播不受直播平台强制的劳动时间、劳动总量等管理约束，也不从事直播平台安排的其他劳动任务。以映客为代表的素人直播，即为此模式。
第二种：主播成为直播网站的签约艺人，接受平台方的一系列劳动规章制度的约束。获取有保证的经济收入的同时需要承担对应的职责任务，包括直播时长、内容质量、粉丝数量、直播活跃度等多重标准的考核。目前斗鱼直播上部分超级播主即为此模式。
第三种：主播与直播经纪公司签署分成合作协议，由经纪公司对主播进行全方位打造，同时经纪公司与各家直播平台做深入合作，培养孵化主播。9158、YY这些在秀场直播领域耕耘多年的老牌平台，多是这种模式。不知道大家有那些补充的看法？
链接在这里：//www.sohu.com/a/130409666_452147
薛永谦律师表示，第一种应该属于一种劳务关系。
赵虎律师表示，在我的经历中，第三种模式比较多，由一家经纪公司与直播平台签订合作协议。
黄阳阳律师问，第三种是否和经纪公司与演员之间的关系比较接近？也就是说主播和平台之间已经包含了多层次的关系，既存在劳务关系也存在行纪、居间、委托等关系。
韩晓晓（影视公司法务）表示，个人认为第三种直播平台与主播之间的关系就是经纪关系了，经纪公司和签约演员的关系也是如此，一般兼有委托、居间、行纪、劳动多重性质。共同点在于前期公司或平台需要付出较高的成本进行培养，易产生纠纷的点通常在于优先续约权、任意解除权、巨额违约金等。黄阳阳律师对韩晓晓的观点表示赞同。
英圳（影视公司法务）表示，主播和平台的关系，我认为首先要考虑平台公司的意愿，想让这名主播和平台如何合作。不管是，经纪关系，还是合作关系，还是劳动关系，都要从收益目的考虑。经济目的，决定着人身关系的不同。黄阳阳律师对英圳先生的观点表示了认可，并表示，平台对于素人、成熟主播肯定会采用不同的合作方式。施云雯律师表示，目前主播与平台直接签约主播、经纪公司与平台三方签约、经纪公司与平台两方签约这三种模式都是有的。
英圳（影视公司法务）还讲到，从主播角度考虑，要分析这名主播处于哪一阶段，是培养期，成长期，还是成熟期或是衰落期。所以，如果单纯的提前设定平台和主播之间的关系性质，有些生搬硬套了。
施云雯律师表示，平台与没有签约的所谓草根主播其实不太会发生纠纷，因为没有签订独家。现在出现纠纷的就是因为主播/经纪公司与平台签订了独家的合作协议，主播违反独家性条款，从而引发的纠纷。英圳（影视公司法务）对此表示，草根主播，其实相当于每个平台的海选阶段。搭建了展示平台，已经属于投入了，没有必要对海选主播进行签约。英圳（影视公司法务）对施律师的观点表示赞成并讲到，关键是独家问题，而且，平台之所以签独家，就是因为这名主播已经有了自己的IP价值。
薛永谦律师表示，传统意义上的劳动法或者劳动合同法显然不适当定义他们之间的法律关系。英圳（影视公司法务）补充道，现在更应该是一种反推设计。根据主播的价值，平台的价值，彼此对等的商谈设计双方的关系性质。
朱华律师表示，介于委托关系和经纪关系。劳动法或者劳动合同法无法调整主播与平台的实际关系。虽然协议里会约定所谓的工资，但二者并不是真正意义上的劳动关系。英圳（影视公司法务）讲到，其实可以设定劳动关系的。朱华律师对英圳（影视公司法务）讲，我接触了几个网红与经纪公司签署的协议。我觉得如果按照劳动合同关系处理不妥。英圳（影视公司法务）对朱华律师表示，任何的商业行为都要考虑到最终的目的，根据目的反推达成的行为，然后完善行为设定，保证最终目的的实现。
2、直播平台为了保障自己的利益，通常会在合作协议中约定“直播博主在合同履行期间内所有的视频、音频的所有权利都归于平台所有”。那么就游戏解说而言，游戏解说的视频，能否构成著作权法上的“以类似摄制电影方式的作品”？游戏解说的音频 ，能否构成著作权法上的“口述作品”？
针对该问题，韩晓晓（影视公司法务）表示，从三性进行判断，需要重点考量的是是否具有独创性。黄阳阳律师给大家列出了《著作权法实施条例》的有关规定：
第五条第（三）款规定：录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。
第十一条规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。
薛永谦律师表示，是否是作品，还是要看有没有创造性！
施云雯律师表示，单纯游戏解说视频本身不构成类电作品，只是一个录像制品而已，口述的内容可能构成口述作品。黄阳阳律师对施云雯律师的观点予以认可，并表示，如果有独创性可以归为类电，如果没有，则只是录音录像制品了。施云雯律师补充道，游戏作品本身是可能构成类电作品的。
赵虎律师认为，电游属于类电作品还是计算机软件，一直有争议。
施云雯律师认为，如果讨论的是主播打游戏的画面是否构成独立于游戏作品本身的新的类电作品，这就可能是有争议的了。这是两个维度的问题，电游当然是计算机软件。同时也可能构成类电作品，并不矛盾。韩晓晓（影视公司法务）表示，同意游戏解说的视频不宜认定为类电作品，这只是主播对游戏开发者预设的各种可能性方案的实现，不具有独创性。
施云雯律师表示，计算机软件作品的对象是代码化指令，而类电作品的对象是画面。
英圳（影视公司法务）表示，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。英圳（影视公司法务）还讲到，那么现在电影摄制的手法难道就仅仅是拍摄吗？仅仅是摄影机，通过光感成像留影吗？别忘了，还有电脑特技，影视特效。这些不是电影拍摄方式吗？所以，电竞类直播视频资料构成类电作品，我认为没有问题。
黄阳阳律师表示，构成类电影作品的游戏还是需要有情节和连续性画面的，很多棋牌类游戏就不构成类电。
施云雯律师对黄阳阳律师观点予以认可，并表示，不是所有的游戏都会构成类电，事实上类电认定的难度在实践中还是有的。
英圳先生对施云雯律师的观点表示同意，讲道：的确要分是什么电竞种类。施云雯又讲道，这里的问题核心在于电竞类直播视频有没有独立于电竞画面本身的独创性。黄阳阳律师对英圳先生讲道，电竞类直播构成录音录像制品的认定比较多。
虎知沙龙群群友Attorney Barney （Master 13）表示，镜头是有语言表现力的。英圳先生问Attorney Barney （Master 13），动画片呢？Attorney Barney （Master 13），如果仅仅是机械录制，肯定不是作品。
黄阳阳律师表示，一般游戏解说视频无需摄制者付出独创性劳动，所以一般而言都只是录音录像制品。但是解说本身有独创性的话，可以构成口述作品。
英圳（影视公司法务）表示，口述作品，没什么争议吧。
黄阳阳律师表示，有的解说没什么独创性，仅仅是简单的描述，那就不能构成口述作品。
施云雯律师讲道，这里的问题核心在于电竞类直播视频有没有独立于电竞画面本身的独创性。直播画面分为三层，一层是游戏作品本身，第二是玩家操作游戏形成的画面，第三是主播的口播以及其他的内容。第三层目前的直播基本上不太可能构成类电的。英圳先生对施云雯律师的观点予以支持，并表示，单纯的口播的确困难。
朱华律师表示，游戏解说包含有解说员对游戏内容的分析，是其思想的表达。属于著作权法中的作品。
朱华律师问英圳（影视公司法务），那是不是要重新考虑合作的结构，并且根据这个结构设计协议。
英圳（影视公司法务）表示，是的。同时表示，类电不能认定，但是拥有著作权应该没问题。朱华律师讲道，确实是这样，形式与目地要一致。
施云雯也表示，目前主播的直播即便是一些才艺类主播的直播，都很难在第三层面上构成类电。
韩晓晓（影视公司法务）表示，第二层也不是类电，玩家操作游戏形成的画面都是开发者通过海量计算进行预设了的，某个玩家只是将它展示了出来。
黄阳阳律师表示，构成类电还是录音录像制品，要看是否经过拍摄手法、后期处理等艺术加工，否则就是录音录像制品。和拍摄内容本身无关。
沙龙群友Attorney Barney （Master 13）则认为，RPG SLG SPG 无论什么种类的游戏，只要是在操作技法或镜头拍摄上有独创性且有可选择性表达宜认定为作品。对此，韩晓晓律师表示，要看留给玩家的可创作空间了。黄阳阳律师表示，有独创性的游戏构成作品，这点基本上没有争议。
薛永谦律师表示，主播如果演唱歌曲或者评书等，不能完全按照类电保护，但是，可能构成享有其他类型的权利。
赵虎律师表示，所以，也要看直播的内容和类型，是唱歌跳舞、说段子还是玩游戏，可能内容和类型不同，在构成作品的类型上会有所区别。韩晓晓律师对上述观点予以认可，并表示对，现在探讨的是游戏玩家玩这些游戏的画面是否构成类电。赵虎律师最后补充道，关于类电作品，核心还是要有类似电影的创作。电影是用镜头来讲故事、表现艺术，这是核心，如果满足了镜头语言的独创性，才能构成类电作品。
3、除了有直播平台间相互挖角的情况外，还有一种情况是知名主播自己在另一家直播平台上进行了相同节目的直播活动，那么与该主播签署《独家直播服务协议》的原东家，在追究该主播的责任时可以一并追究该直播平台的责任吗？如知名主播郑某和直播平台A公司已经签署《独家直播服务协议》，现在该主播又去另外一家B公司运营的直播平台上进行类似节目的直播，那A公司可以向法院起诉要求追究B公司的法律责任吗？
关于这个问题，黄阳阳律师回答主持人，我的回答是“可以”。
英圳（影视公司法务）给大家分享了两个判决书，【（2015）浦民三（知）初字第191号、（2015）沪知民终字第641号】和【（2015）浦民三（知）初字第529 号】并提到，这两个判决有点意思。
施云雯律师表示，对于第三个问题，通常的做法有两种，第一种是将B公司作为第三人，第二种是将B公司列为共同被告，追究不正当竞争。而且具体案件中也要看，现在很多主播跳槽到B公司的时候，B公司就会跟主播签订兜底协议，把主播的违约金兜掉，这一点在这个行业里是很普遍的，所以其实法院也知道，看似是平台和个人之见的纠纷，其实就是平台与平台的纠纷。
黄阳阳律师分享了武汉中院（2017）鄂01民终4950号判决书。
武汉鱼趣网络科技有限公司（下称鱼趣公司）与武汉斗鱼网络科技有限公司（下称斗鱼公司）为关联公司及战略合作伙伴，前者为后者运营的斗鱼TV输送主播资源。朱浩与鱼趣公司签约成为斗鱼TV“炉石传说”游戏独家签约主播。鱼趣公司、斗鱼公司及其关联公司对朱浩进行了多种形式的推广，增加了曝光度和知名度，提高了商业价值，斗鱼TV平台给予朱浩的报酬从2014年10月的年薪3万迅速增至2015年9月的年薪400万元。
2016年，朱浩离开斗鱼直播平台来到全民直播平台。该平台由上海炫魔网络科技有限公司（下称炫魔公司）、上海脉淼信息科技有限公司（下称脉淼公司）运营。
2016年5月，鱼趣公司发现朱浩在斗鱼TV之外的直播平台进行游戏解说，认为朱浩未经其同意在其他平台进行游戏解说直播的行为以及炫魔公司、脉淼公司未经同意在其经营的网络直播平台直播朱浩“炉石传说”游戏解说作品的行为，共同侵犯了其著作权。同时炫魔公司、脉淼公司的行为还构成不正当竞争，为此将炫魔公司、脉淼公司、朱浩作为被告。
武汉东湖新技术开发区法院一审宣判后，原被告双方均提起上诉。武汉中院二审判决：朱浩、炫魔公司、脉淼公司向鱼趣公司连带赔偿经济损失（含维权合理费用）90万元；确认炫魔公司、脉淼公司在全民TV上使用朱浩进行“炉石传说”游戏解说的行为构成不正当竞争；脉淼公司立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上使用朱浩进行“炉石传说”游戏解说。
薛永谦律师表示，违约责任有点类似劳动合同法的竞业禁止。
施云雯律师表示，这也是嗨氏案子中法官要求嗨氏出庭说明斗鱼有没有兜底的原因。黄阳阳律师对施云雯律师表示，所以仅追究主播的违约责任，原东家很吃亏。
薛永谦律师对黄阳阳律师的说法予以认可，并表示：不让跳槽，得给不少补偿。
针对这一问题，韩晓晓（影视公司法务）讲到，看B公司的主观心理态度吧，如果有证据能证明是明知，肯定需要承担责任的。
施云雯律师讲到，像武汉和广州法院的思路现在都是按商事来判，所以金额不低。
英圳（影视公司法务）对施云雯律师表示，看了嗨氏的判决，其实法院的判决还是很有依据的。施云雯律师表示，已经不会在严格按照所谓的填平原则来进行判决了。英圳法务表示，其实也可以作为转会费的一种表现方式。施云雯律师表示，基本上也是考虑到主播背后有平台。
黄阳阳律师指出，但是除了武汉鱼趣这个案子，我没找到其他判决新东家不正当竞争的案例。英圳（影视公司法务）表示，这是行业平衡。
黄阳阳律师表示，武汉法院步子迈得蛮大的，但是我支持这种做法。
施云雯律师表示，不正当竞争的案子一来不好做，二来收益也一般般，主要是对主播没啥威慑力。这个行业主播最现实了。现在虎牙立了两个案子高额的，马上虎牙的主播就挖不动了。黄阳阳律师表示，是啊，立竿见影。
薛永谦律师对黄阳阳律师讲到，按不正当竞争判那个案子还是比较有说服力。黄阳阳律师表示，是的，说理很充分，也很明确。
4、高额违约金的判决是否合理？当主播违约时，是否都判赔高额的违约金？
关于该问题，黄阳阳律师讲到，个人认为，金额是高还是低，是相对于行业实际情况、主播知名度、以及主播跳槽对平台造成的损失等具体因素而言的。4900万看似很多，在流量平台高投入高利润、知名主播高收入的情况下可能并不属于“天价”违约金。反之，高额的违约金也并不能适用于所有的主播违约案件。如果说有的主播和平台合作模式松散，平台对主播并没有投入大量资源扶持；或者平台本身知名度不高，反而是依靠签约网红主播渐渐导入流量；或者平台在与主播合作期间已经依照高比例分成获得的巨额回报……这些情况下，除了合同约定的金额外，法院也应当按照公平原则，适度调整违约金。
黄阳阳律师列出了相关的法条规定，
《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。这就要求应先确定因违约所造成的损失，以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。
黄阳阳律师表示，如果违约方认为合同约定的违约金过高，是可以向法院主张的，但是要提供相应的证据，守约方则需要对违约金的合理性加以证明。针对这一问题，韩晓晓法务表示，相对演员经纪公司的违约金，法院倒是很少支持这么高的，会在双方约定的基础进行调整和降低。施云雯律师讲到，主播跟演员不太一样，演员变现周期比主播慢多了。这类案件中法院到最后其实基本上都是酌定，因为真的没办法，平台投入特别不好举证。
关于举证的问题，赵虎律师表示，从实践来看，合同纠纷与不正当竞争纠纷相比，原告的举证义务更低一些，更容易举证；要求赔偿的依据更硬气，也更明确；法律依据也更明确，根据合同约定即可，但是不正当竞争纠纷就需要根据第二条的总则条款，对法官的自由裁量能力要求较高。另外，不正当竞争纠纷举证不容易，类似与侵权案件的举证；要求赔偿往往难以举证，加上市场竞争者较多，不能全部赔偿给一家公司。所以，肯定会优选合同纠纷的诉讼。一旦选择了合同纠纷，因为合同具有相对性，就不能把平台方作为被告。
英圳法务也表示，个人感觉，4900万的违约金，属于公平公正。不算高。这个损失的确是可以计算的。
薛永谦律师表示，反过来，主播不走，能创造那么多利润！
施云雯律师讲到，不过现在广州那边的风向是这样的，广州仲裁委判的金额也很可怕。上海和北京就保守多了。黄阳阳律师补充道，广州仲裁委态度鲜明，支持高额违约金。
黄阳阳律师对赵虎律师表示，有时候平台只想搞竞争对手，不想搞主播。对此，赵虎律师表示，搞了主播，也就搞了竞争对手，关键是赔偿额。北京的确保守，尤其是不正当竞争纠纷。
英圳法务表示，嗨氏，其实已经是一个带流量的IP了。虎牙作为上市公司或是融资过程中的公司，有行业特定性质。流量，就是估值的基础。
施云雯律师表示，广州仲裁委会支持那个合同中很高的违约金约定，不做调整的。
韩晓晓法务表示，以后高额违约金的管辖可以考虑约定广州仲裁委了。
英圳法务表示，违约金的约定过高过低不能单纯的说保守还是前卫。利用违约金设置，隐藏非法目的的非常多，所以要考虑交易的实际性和指导性。违约金这个问题，第一考虑填平，第二考虑计算基础和计算方式。
施云雯律师表示，广州那边现在强调诚实信用原则。嗨氏那个案子明显不是填平了，已经初步引入了惩罚性的违约金机制了。英圳法务表示，不能单纯的考虑填平。但也算不得惩罚，其实就是换一个方式讨要转会费。
黄阳阳律师表示，违约金调整会考虑可期待利益。
5、公司主张高额违约金，需要提供的证据有哪些？
对该问题，黄阳阳律师表示，按照合同法解释二的规定，公司主张违约金至少应该提供如下证据：①实际损失，包括用户数量的减少以及带来的直接经济损失。②合同履行的情况，这个涉及责任的分摊。很多时候合同违约并非由单方面造成，因此法院会考察平台方是否有违约行为或履行瑕疵？主播违约是否和平台方过错有关？那么公司应当提供自身严格履行合同的一些证据。③当事人的过错，即结合合同条款判断主播是否有违约的主观故意。④预期利益，即如果该主播正常履行合同，守约方的可期待收益。
英圳法务表示，不能算是可期待性，虎牙一直强调他的估值问题。在这点上，特殊的行业，基础不一样。互联网行业，流量为王。流量就是一切的基础。任何收益都是流量基础决定的。就好像，建筑行业，你把农民工全搞走了。就算是宇宙第一房企也会崩盘。这个粉丝流量，就是虎牙创造收益的最基础数据。
黄阳阳律师表示英圳法务这个比喻用的非常好。
施云雯律师表示，实话说目前的判决中尚没有非常成熟的举证可以参考，原本嗨氏那个案子最让人期待的就是那个评估报告，然而二审直接不认可这个评估报告，只作为参考了。
黄阳阳律师表示，可以估算，而且法院也考虑了。就上述几个方面，虎牙提供了非常充分的证据，法院，尤其是二审法院有对此明确地加以认定，包括合同约定、江海涛的地位和价值、虎牙公司的投入、虎牙公司因江海涛违约所遭受的损失、继续履行合同虎牙公司的可期待利益等角度分析。
薛永谦律师表示，如果不跳槽，主播出意外，还有可期待价值吗？黄阳阳律师对此表示，出意外那就只能自认倒霉了。
施云雯律师表示，事实上大家看嗨氏这个案子一二审的判决结果虽然雷同，但其实违约金计算的方式是完全不同的，特别有意思。黄阳阳律师对此表示，一审是比较混乱的，二审思路清晰，而且完全符合合同法和司法解释的规定。
英圳法务表示，那是意外事件。属于商业投资的必然风险。作为天使轮，对创业者的身体健康和生活习惯的评估就是规避或减少这方面的风险。而且，如果真的出现类似的事情，如果是我处理，可能还会创造出逝者经济。黄阳阳律师表示，可以设一个主播健康险。
朱华律师表示，法院是按照合同约定。对于实际收入金额的5倍。嗨氏500万的收入双方都是认可的，最后加的600万是依据嗨氏和虎牙就高能少年团虎牙投入的部分双方以合同形式确认为了收入。因为嗨氏确实参与了这个节目并且通过节目提升了人气，和更多的粉丝及流量。
施云雯律师表示，二审是完全根据违约金条款来判的，然后说是嗨氏没有对违约金条款的有效性提出异议。而一审就传统的多，一审法院在努力的从损失上来看，找了一堆证据来论证。
黄阳阳律师对施云雯律师表示，我觉得嗨氏不需要对违约金条款的效力提出异议，只需要提出过高就可以了。法院这句话有点误导了。施云雯律师予以认可并表示，我们代理的案件，几乎每个被告都提了。
朱华律师表示，但二审法院在说理部分说，嗨氏对于5倍违约金这个条款的效力没有提出异议。这个意思是说可以对违约金效力问题提出异议？对该问题，韩晓晓法务表示，可以。薛永谦律师表示，这明显过高，可以要求降低！
英圳法务表示，还有一个有意思的地方，不知道大家注意到了吗。嗨氏代理律师强调嗨氏，加入虎牙之前就是XX游戏XX游戏的知名主播，但是虎牙，盯着的是王者荣耀第一人的打造。
对该问题，韩晓晓法务表示，证据的话，前期的投入、推广宣传、包装媒介、策略规划、出访社交、签约谈判、预期损失这些都是需要提供，进行考量的。
薛永谦律师表示，应该和类似商标一样，考虑贡献率。人气粉丝流量等的提高是由综合因素影响的。
韩晓晓法务还表示，关于协议汇总的第二十七条当事人通过抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”薛永谦律师对韩晓晓法务的观点予以认可。
施云雯律师提到，另外除了提有效性的问题，还会提过高的问题。
黄阳阳律师表示，那只是诉讼技术手段而已，不是法定的义务。不是法律规定必须先提有效性异议，才能提违约金过高的。
朱华律师对施云雯律师讲到，所以是否侧面说明，像这样违约金约定过高的条款可以提出效力异议？
英圳法务表示，嗨氏忘了今年的股市行情了。英圳法务谈到，上市时的估值和现在市值可是不一样的。韩晓晓法务予以认可并表示，是，要看整个股市的趋势。英圳法务接着讲到，现在可不一定是400亿哦。就用平台方证据，然后你证明数据错误就行了。例如，他们认为上市估值是200一股，你只需要证明现在的收盘价就行了。
施云雯律师则认为，这是两个问题。实际上估值跟因嗨氏离开平台导致的损失根本是两码事。
黄阳阳律师谈到，只有格式合同或者一方过于强势的情况下才应当提无效。
施云雯律师讲到，有效性是有效性的问题，调整是调整的问题。
黄阳阳律师也认为，这是两个问题。
英圳法务表示，没有从计算基础和对方提供的计算数据上入手。
黄阳阳律师表示，我以为我认知发生了错误。
施云雯律师表示，法院会都记上，然后调整违约金。
朱华律师对施云雯律师的观点表示赞同，并讲到，我也觉得效力是效力问题，调整是另外的事。所指不同。
赵虎律师讲到，虽然提了过高，不过谁主张谁举证。提了过高，但是对于损失这部分不提供证据，那么是否超过了损失30%也就无法证明。施云雯律师表示，是的，实际上这个难点我跟法官们沟通的非常多，举证损失真的是太难了，大部分的证据都是平台方的单方证据。实践中像嗨氏这样的有双方确认的宣传投入的还是很少的。另外宣推证据一般都是没有完整的。这个很惨的。一审的时候，对于关键证据，被告拒绝提供，而证据就在被告手里。这是不利的地方。施云雯律师表示，二审法院觉得也是说不通的。英圳法务对上述观点表示认可。
施云雯律师讲到，之前我们也期待法院能够认可这种举证模式，这样我们也可以做评估报告就可以解决这个问题了。
赵虎律师讲到，被告因此获利的证据，其实更为直接。对此，英圳法务认为，可以用对方的证据，得出对我方有利的结论啊。施云雯律师表示，但这次看来最终还是落空了。英圳法务表示，我比较喜欢用这种方式。省的我举证了，我只需要证明对方算错了就行。
薛永谦律师讲到，最近遇到一个其他案由的案子，合同被认定有效，违约金竟然一分钱都没有支持！施云雯律师讲到，这种商业模式当中单纯论证一个主播离开造成的损失真的蛮难的，所以实践中基本上就是按照主播的收入作为主要考量。
6、如果你是平台方的律师，如何设计合同条款？如果你是主播方的律师，有无应对的策略？该案对其他网络主播有哪些借鉴意义？应该如何避免面对此类的结果？
对该问题，黄阳阳律师表示，目前直播平台的行业惯例就是将违约金定为主播在本平台收益的5倍，这种约定当然可以增加主播跳槽的负担、减少随意跳槽的发生，即使最终不被法院认可，也可以对主播起到一定的威慑作用，如果我是平台方律师应该会遵循这一“行业惯例”。
薛永谦律师表示，可以设置合理的违约金条款。
施云雯律师表示，一般都是固定数额或者收入*倍数来约定。
英圳法务谈到，可以有点有独创性的。
施云雯律师表示，以价高者为准。然后写一下构成这样的。
英圳法务表示，例如对违约金的计算方式在合同里注明。
朱华律师表示，确实，看过几个平台主播的合同，基本都是违约5倍，似乎已经形成了一种行业惯例。
黄阳阳律师表示，一般都是平台方强势，主播方只能在合同中细化平台方的义务，确保平台方能够充分履行义务、给予主播充分的支持。另一方面就是注意保存证据了吧。
英圳法务表示，不是这种公式。我会设定类似自带粉丝的数量，分时间段认可增加粉丝的数量，按照粉丝数量计算损失。也就是说，我把主播和主播的粉丝捆绑，对方挖角平台看的也是他的粉丝数量和影响力。黄阳阳律师对此表示，这个方法是比较可行，而且比较公平的。
英圳法务表示，挖角主播，那就是挖我平台的粉丝，那就好算了。黄阳阳律师问到，但是现实中平台方不会接受的吧。
赵虎律师问韩晓晓法务，现在你们艺人的合同，也约定五倍违约金吗？韩晓晓法务回答，是的。并表示，前期平台的培养宣传成本，主播的收入等固定证据也很重要。
朱华律师律师表示，而且主播的商业价值就在于粉丝。粉丝量与流量息息相关，主播与粉丝是具有一定的粘性的，粉丝追的是主播，并非是平台。所以为保障主播尤其是有一定粉丝量和流量的主播稳定性，需要有较高的违约金予以约束。
英圳法务表示，剩下的就是粉丝价值的计算了，这样就和企业估值捆绑了。有根有据有出处。
韩晓晓律师则表示，没有那么狠，只有一个固定数额或者上年度演艺收入的两倍，价高者为准。
英圳法务表示，说白了，主播不重要。主播背后的粉丝才是资源。主播没有粉丝，那完全没有价值。主播的价值就是吸铁石的作用。他的价值体现就是能吸多少粉，这是相辅相成的。最后，想提醒主播们在签合同时，一定要认真的看合同的内容，或者聘请律师帮自己把把关，把合同中的不利于自己的风险降到最低。在合同履行的过程中，信守双方的约定，即使要提前解约，也要通过合同约定的程序，及时告知对方。切不可擅自毁约，最后面临高额的违约金的尴尬局面。
沙龙即将结束的时候，沙龙群友王京燕对游戏构成什么作品、直播构成什么作品，谈了一下自己的观点，做了一些补充。认为，根据游戏的种类能够构成类电作品和计算机软件作品。 大部分实践中以策略、角色类的比如大型多人角色在线MMO这种为类电作品保护的多。像卡牌类、消除类大部分不便以类电作品保护。但是游戏直播一般不会认定为类电作品，多方面考虑：游戏直播解说，虽然也录制了 ，但以原本游戏内容的设计体现的，不构成类电作品。除了所谓的游戏主播解说员外 还有玩游戏的玩家，一般不认为玩家有表演者权，原因也是游戏是既定的设计。但国内市场有些在开发可能没有既定方案来玩，如果有这种可能玩家会涉及到表演者权。而主播中的游戏解说是否能成为作品 ，个人觉得还有待研究。
