律师随笔
有关大数据杀熟的七个法律问题解读
作者：赵虎 律师 时间：2019年04月04日
一、大数据杀熟的定义
大数据杀熟不是一个法律上的概念，是商业当中出现的一种现象，大数据杀熟其实是一种商业上的手腕，指的是网络商家通过大数据对商家自身积累或第三方的用户信息进行分类处理，然后通过其进一步的分析，找出对某平台使用次数较多的客户（所谓的“熟客”），进而实行“隐蔽式”抬价，商家可以借机达到利益最大化的差别化价格策略。“杀熟”现象在商业中一直都存在，虽然以前没有大数据、没有网络，但是同样也存在杀熟的现象，即：经常在商业中存在熟客买到的商品的价格比生客的价格要贵一些。后来随着社会的发展与技术的进步，杀熟行为被提高到了另外一个层次上，比如：AI技术，其更具有针对性。
笔者在生活中也经历过大数据杀熟：笔者好几次出差买机票时，选定相应的航班点击下单，到了下单的页面没有任何响应，无法下单成功，然后再返回时发现价格已经调整了，与之前选定的价格完全不同。有一次，这种价格调整进行了两次才能下单成功。事后与后台客服人员沟通时，其给我的回答是“您不太幸运，适逢平台机票价格调整。”等等。作为该平台的资深老客户，笔者怀疑就是大数据杀熟行为。
大数据杀熟之所以能作为一个话题，其原因是：就目前的形式来看，大数据杀熟已经不是一个罕见的现象了。当朋友们聚在一起拿出手机都打开同样的APP，比对价格是否相同时，有的时候价格是相同的，有的时候价格是不相同的，普通人都开始感受到了大数据杀熟。
二、现有的政策法律法规对大数据杀熟的态度
首先，从法律上来讲，一直都是支持诚实信用的公平竞争，我们反对违反诚实信用的公平竞争。无论是《民法总则》、《民法通则》，还是《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《电子商务法》等法律都规定了“诚实信用原则”，所以，大数据杀熟违反法律的第一个点就是诚实信用原则。
其次，大数据杀熟背后还隐含着价格欺诈。《禁止价格欺诈行为的规定》第三条也规定，“价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。”可见，商家利用大数据对熟客的这种所谓的“调整价格”行为，本质上就是一种价格欺诈。
最后，大数据杀熟是对消费者权益的侵害，包括：
1、隐私权：《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条的规定，“经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。”
2、知情权：《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条的规定，“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”
3、公平交易权。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条的规定，“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”
大数据杀熟是商业上的手腕，其中一些大数据杀熟的行为已经击穿了法律的底线，违反了法律的规定，需要受到法律的制裁。
三、老客户往往成为大数据杀熟对象的原因
1、习惯。许多老客户基于对平台的信任，不愿付出更多的成本，进而不去货比三家，习惯了在该平台进行消费（比如送货速度快、价格比对时其比较便宜等），而商家往往通过老客户的这种习惯，进行杀熟行为。
2、观念。许多老客户在观念上认为自己是老客户，VIP，消费时间久，白金、青铜、钻石等级别会员等，其认为平台方为了维持该客户，平台方会给予其更大的优惠力度。而对于很多商家而言，熟客才是其利益的来源，所以为了追求自身的利益最大化，进而对老用户进行大数据杀熟行为。
四、利用大数据定向推送个性化服务和大数据杀熟之间的区别
利用大数据定向推送个性化服务本身不存在问题，《电子商务法》第十八条规定也对其进行了相关的规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”也就是说，商家可以推送符合消费者特征的信息，因为这种个性化推送确实也能为该消费者提供不少的便利。
但是，推送不应当只推送针对其个人特征的信息，也不应推送价格特别高的信息，这种情况就是不合理的，这是对用户选择权的一种剥夺。
五、一些行业对新用户的优惠力度大的推销行为是否属于对老用户的“杀熟”
如果为了“获客”的需要而提供一些优惠（这种情况以前也存在）是一种促销的手段。不能简单地将这种行为就认为是大数据杀熟，因为属于“首次”,还不存在杀熟的行为。必须要明确，新客户与老客户在同一时间、同一APP上的价格不同的原因，平台方应当在其平台上明确说明，不能没有任何理由地显示二者之间的不同。
优惠促销手段也会产生其他的问题，我们经常会发现，如果自己很久不消费或者根本不需要消费时，网站或 APP 一直不停地赠送优惠券，但在自己真正需要购买产品或服务时，网站或 APP 根本不会赠送优惠券，或显示优惠券已过期。
六、大数据杀熟举证困难的原因
首先，举证能力的问题。消费者在进行消费之前是没有想到要去投诉的，因此，也没有保全证据的意识。因此，消费者在遇到大数据杀熟时，很难去与别的客户进行比对而保存证据。当真正出现问题的时候，平台一方总有各种各样的解释，但是对于消费者来说，其看到的只是一种现象，他们也不知道平台方的解释是否是真实的。例如笔者之前遇到的，平台方解释其正在调整价格，那么，是否是真的调整价格就不得而知了。所以，消费者与平台方的信息是不对等的。
另外一个方面，作为电子数据来讲，其可以被人为改变的可能性非常大。如果某消费者以大数据杀熟的的理由起诉了某商家，商家非常可能提出的证据是其正好处于调整价格的阶段，作为消费者，其无法判断段在购买的那一刻的真实情况。消费者只能通过消费者协会通过大量的调查，发现商家存在多例大数据杀熟的情形，那么推定这一例也存在大数据杀熟的行为。大数据杀熟是一种大规模地违反诚实信用原则的行为，光靠个案是很难推动的，用户不掌握任何证据，导致对于用户来说举证难度非常大。
目前许多消费者很难举证其隐私遭到了侵害，对于网络上浏览，所有的浏览痕迹均在网络服务提供者的网站上，用户很难剧中其隐私等相关数据被泄露。同时，由于利用大数据定向推送个性化服务属于一种合理合法的行为，商家完全可以以此为抗辩，造成消费者举证困难。
七、对大数据杀熟，现有法规的处罚规定
《电子商务法》第七十七条规定：“电子商务经营者违反本法第十八条第一款规定提供搜索结果，或者违反本法第十九条规定搭售商品、服务的，由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。”也就是说，如果存在大数据杀熟的行为，有两种处罚规定：
1、责令限期改正（市场监督管理部门）、没收违法所得、并处五万元以上二十万元以下的罚款。
2、情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。
八、大数据杀熟的破解方法
1、向消费者协会投诉，使消费者协会掌握越来越多的情况。
2、对于这种大数据杀熟比较多的情况，可能会涉及到侵犯消费者权益或价格欺诈的情形的，由市场监督管理部门介入调查，因为由公权力调查比消费者个人去调查的权限更大一些。由政府部门要求商家进行相关的说明，如果真的存在这种情形，建议根据法律的规定重重处罚。
3、积极引导商家诚信经营，增强法律意识。
4、加强互联网用户个人信息相关的法律法规的实施和执行。
作者：赵虎律师 北京市中闻律师事务所权益合伙人
李海霞 律师助理
大数据杀熟不是一个法律上的概念，是商业当中出现的一种现象，大数据杀熟其实是一种商业上的手腕，指的是网络商家通过大数据对商家自身积累或第三方的用户信息进行分类处理，然后通过其进一步的分析，找出对某平台使用次数较多的客户（所谓的“熟客”），进而实行“隐蔽式”抬价，商家可以借机达到利益最大化的差别化价格策略。“杀熟”现象在商业中一直都存在，虽然以前没有大数据、没有网络，但是同样也存在杀熟的现象，即：经常在商业中存在熟客买到的商品的价格比生客的价格要贵一些。后来随着社会的发展与技术的进步，杀熟行为被提高到了另外一个层次上，比如：AI技术，其更具有针对性。
笔者在生活中也经历过大数据杀熟：笔者好几次出差买机票时，选定相应的航班点击下单，到了下单的页面没有任何响应，无法下单成功，然后再返回时发现价格已经调整了，与之前选定的价格完全不同。有一次，这种价格调整进行了两次才能下单成功。事后与后台客服人员沟通时，其给我的回答是“您不太幸运，适逢平台机票价格调整。”等等。作为该平台的资深老客户，笔者怀疑就是大数据杀熟行为。
大数据杀熟之所以能作为一个话题，其原因是：就目前的形式来看，大数据杀熟已经不是一个罕见的现象了。当朋友们聚在一起拿出手机都打开同样的APP，比对价格是否相同时，有的时候价格是相同的，有的时候价格是不相同的，普通人都开始感受到了大数据杀熟。
二、现有的政策法律法规对大数据杀熟的态度
首先，从法律上来讲，一直都是支持诚实信用的公平竞争，我们反对违反诚实信用的公平竞争。无论是《民法总则》、《民法通则》，还是《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《电子商务法》等法律都规定了“诚实信用原则”，所以，大数据杀熟违反法律的第一个点就是诚实信用原则。
其次，大数据杀熟背后还隐含着价格欺诈。《禁止价格欺诈行为的规定》第三条也规定，“价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。”可见，商家利用大数据对熟客的这种所谓的“调整价格”行为，本质上就是一种价格欺诈。
最后，大数据杀熟是对消费者权益的侵害，包括：
1、隐私权：《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条的规定，“经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。”
2、知情权：《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条的规定，“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”
3、公平交易权。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条的规定，“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”
大数据杀熟是商业上的手腕，其中一些大数据杀熟的行为已经击穿了法律的底线，违反了法律的规定，需要受到法律的制裁。
三、老客户往往成为大数据杀熟对象的原因
1、习惯。许多老客户基于对平台的信任，不愿付出更多的成本，进而不去货比三家，习惯了在该平台进行消费（比如送货速度快、价格比对时其比较便宜等），而商家往往通过老客户的这种习惯，进行杀熟行为。
2、观念。许多老客户在观念上认为自己是老客户，VIP，消费时间久，白金、青铜、钻石等级别会员等，其认为平台方为了维持该客户，平台方会给予其更大的优惠力度。而对于很多商家而言，熟客才是其利益的来源，所以为了追求自身的利益最大化，进而对老用户进行大数据杀熟行为。
四、利用大数据定向推送个性化服务和大数据杀熟之间的区别
利用大数据定向推送个性化服务本身不存在问题，《电子商务法》第十八条规定也对其进行了相关的规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”也就是说，商家可以推送符合消费者特征的信息，因为这种个性化推送确实也能为该消费者提供不少的便利。
但是，推送不应当只推送针对其个人特征的信息，也不应推送价格特别高的信息，这种情况就是不合理的，这是对用户选择权的一种剥夺。
五、一些行业对新用户的优惠力度大的推销行为是否属于对老用户的“杀熟”
如果为了“获客”的需要而提供一些优惠（这种情况以前也存在）是一种促销的手段。不能简单地将这种行为就认为是大数据杀熟，因为属于“首次”,还不存在杀熟的行为。必须要明确，新客户与老客户在同一时间、同一APP上的价格不同的原因，平台方应当在其平台上明确说明，不能没有任何理由地显示二者之间的不同。
优惠促销手段也会产生其他的问题，我们经常会发现，如果自己很久不消费或者根本不需要消费时，网站或 APP 一直不停地赠送优惠券，但在自己真正需要购买产品或服务时，网站或 APP 根本不会赠送优惠券，或显示优惠券已过期。
六、大数据杀熟举证困难的原因
首先，举证能力的问题。消费者在进行消费之前是没有想到要去投诉的，因此，也没有保全证据的意识。因此，消费者在遇到大数据杀熟时，很难去与别的客户进行比对而保存证据。当真正出现问题的时候，平台一方总有各种各样的解释，但是对于消费者来说，其看到的只是一种现象，他们也不知道平台方的解释是否是真实的。例如笔者之前遇到的，平台方解释其正在调整价格，那么，是否是真的调整价格就不得而知了。所以，消费者与平台方的信息是不对等的。
另外一个方面，作为电子数据来讲，其可以被人为改变的可能性非常大。如果某消费者以大数据杀熟的的理由起诉了某商家，商家非常可能提出的证据是其正好处于调整价格的阶段，作为消费者，其无法判断段在购买的那一刻的真实情况。消费者只能通过消费者协会通过大量的调查，发现商家存在多例大数据杀熟的情形，那么推定这一例也存在大数据杀熟的行为。大数据杀熟是一种大规模地违反诚实信用原则的行为，光靠个案是很难推动的，用户不掌握任何证据，导致对于用户来说举证难度非常大。
目前许多消费者很难举证其隐私遭到了侵害，对于网络上浏览，所有的浏览痕迹均在网络服务提供者的网站上，用户很难剧中其隐私等相关数据被泄露。同时，由于利用大数据定向推送个性化服务属于一种合理合法的行为，商家完全可以以此为抗辩，造成消费者举证困难。
七、对大数据杀熟，现有法规的处罚规定
《电子商务法》第七十七条规定：“电子商务经营者违反本法第十八条第一款规定提供搜索结果，或者违反本法第十九条规定搭售商品、服务的，由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。”也就是说，如果存在大数据杀熟的行为，有两种处罚规定：
1、责令限期改正（市场监督管理部门）、没收违法所得、并处五万元以上二十万元以下的罚款。
2、情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。
八、大数据杀熟的破解方法
1、向消费者协会投诉，使消费者协会掌握越来越多的情况。
2、对于这种大数据杀熟比较多的情况，可能会涉及到侵犯消费者权益或价格欺诈的情形的，由市场监督管理部门介入调查，因为由公权力调查比消费者个人去调查的权限更大一些。由政府部门要求商家进行相关的说明，如果真的存在这种情形，建议根据法律的规定重重处罚。
3、积极引导商家诚信经营，增强法律意识。
4、加强互联网用户个人信息相关的法律法规的实施和执行。
作者：赵虎律师 北京市中闻律师事务所权益合伙人
李海霞 律师助理
