法学论文
医疗损害赔偿的法律适用
作者：梁述庆 律师 时间：2014年03月16日
一、现行法律的有关规定
1．《民法通则》中的有关规定
（1）《民法通则》第106条第2款确立了侵权民事责任的基本原则, 采取了概括主义和过错责任原则。
（2）《民法通则》第119条对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举( 据此人们可以认为,民法通则在赔偿范围的问题上, 采取了实际赔偿原则, 未列举的损害也可能被纳入赔偿范围)；同时第119条对赔偿数额未做出限制性规定（据此人们认为，民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则）。
（3）第119条对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未做出明文规定( 因此,能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题)。但在论及精神损害的金钱赔偿在法律上的容许性的问题时, 应当考虑民法通则所体现的民事赔偿的基本原则和社会正义的要求, 而不应当拘泥于第119条的规定。仅以第119条未列举该项损失的赔偿为由，断言第119条否定该项损失的赔偿，或以列举的赔偿项目是经济性损害为由, 把该条未列举的项目说成只能是经济性损害, 似乎是没有充分说服力的。
而且民法通则的立法史并不存在任何迹象表明民法通则第119条未明文列举精神损害抚慰金意味着否定或排除该项目。同时最高法院制定的精神损害赔偿解释明确表示该解释以民法通则为根据, 表明最高法院认为精神损害的金钱赔偿符合民法同通则的基本原则。
2．《合同法》中的有关规定
（1）确立了违约责任的基本原则，采取了严格责任或曰无过错责任（第107条）。
（2）对损害赔偿的范围，规定了“应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”,但同时要受到“可预见性原则”的限制（第113条第1款）。
（3）对违约和侵权责任的竞合采取了允许竞合的开放性规定，并将竞合选择权明确赋予了当事人而不是法院（第122条）。
3．《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的有关规定
精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿; 该解释未对赔偿数额做出限制; 同时规定在法律、行政法规对精神损害的赔偿做出明确规定的情况下,适用其规定 (第10条第2款)。
4．《医疗事故处理条例》中的有关规定
条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件(第2条)；列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目,但是所作列举是完全列举(因此被认为限制了赔偿的范围)；对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制。
5．《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》中的有关规定
人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上，与条例相比, 在赔偿项目方面，增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金; 在赔偿标准方面，对部分项目的赔偿数额也作了限制，但标准高于条例；对精神损害的赔偿问题, 规定适用精神损害赔偿解释。
在这种诸法并存的情况下,法院面临的是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）, 还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益( 即在某些案件中,如适用前者,原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金；被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者，情况则可能相反),而且有时可能对医疗机构的服务能力和政府医疗投资的效益产生不同的影响, 所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。
二、本文的观点 笔者认为通过上述对医患关系、医疗损害赔偿责任法律性质的论证以及对医疗损害、医疗事故概念的再认识， 可以明确以下几点：
1．民法通则与条例是上位法和下位法的关系, 法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则。《立法法》第83条明确规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。 该法第87条同时规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或撤销：……下位法违反上位法规定的；……” 从以上规定我们不难看出，“特别法优于普通法”的真正含义是指同一位阶的法律、法规、规章等，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，而不是指下位阶的法规、规章与上位阶的法律、法规、规章不一致的，适用下位阶的法规、规章。而民法通则与条例显然不是同一位阶，它们是上位法和下位法的关系，而非一般法和特别法的关系。
2．条例关于“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”的规定,排除了医疗事故以外的损害赔偿民事责任,违反了民法通则的原则规定
3．条例试图以“医疗事故”的小概念来偷换“医疗损害”的大概念，从而逃避非事故的责任赔偿；试图以“是否构成医疗事故”作为归责原则来取代民法的过错或严格责任原则。均违反了民法通则的原则规定。
4．条例限制了赔偿范围和赔偿金额, 不符合民法通则所体现的实际赔偿原则;条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释，而人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则，所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释，只有在解释未作规定而条例做出规定的情况下，才能参照条例。
5．最高法院2003年1月6日发布的《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》规定：“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。对同是发生在医疗行业的损害案件进行两类区分并分别适用不同的法律，从法理上说是错误的，从立法上说最高法院是违宪和越权的（下文有关医疗损害赔偿立法主体的讨论将详细论述）。
6．但条例并非毫无作用，我们应正确理解条例的地位和意义：
（1）条例不应当被理解为是关于法院裁判医疗事故赔偿案件的行政法规，而应当被理解为是关于卫生行政机关处理医疗事故的行政法规。条例为卫生行政机关处理医疗事故提供了行政法规上的根据,它赋予了卫生行政机关处理医疗事故的权限(包括处理请求的受理权、事故报告的受理权、事故或事故争议的调查权、交付鉴定权和鉴定结论审查权、事故争议定性权、对事故单位和责任人的行政处罚权、事故赔偿争议的调解权等), 规定了卫生行政机关处理医疗事故争议的准则(包括基本原则、医疗事故的构成要件和分类标准、交付鉴定的条件、审查鉴定结论的基准、行政处罚的种类和适用条件、赔偿调解的条件和赔偿范围及赔偿标准)和程序。
（2）条例还可以被理解为是关于医学会设置医疗事故技术鉴定机构、组织和实施医疗事故技术鉴定, 为医疗事故争议当事人协商解决其争议的行政法规及法律依据。
（3）“参照”适用不等于必须适用。“参照”是人民法院审理案件时关于法律适用的一种新提法，是指参考依照。其实质是赋予法院、法官一种适用法律选择权。[i]在参考依照的时候，法院、法官必须先审查该规定是否合法（合宪）,再决定是否适用。如果合法，依照该规定审理；如果不合法，则拒绝适用，但不能宣布该规定无效或予以撤销。
只有全面、深刻的理解了各位阶法律的精神、原则和具体含义后，才能正确的适用法律，公平的审理医疗损害赔偿案件。这也是现代法治对法官素质的进一步要求。
（1）《民法通则》第106条第2款确立了侵权民事责任的基本原则, 采取了概括主义和过错责任原则。
（2）《民法通则》第119条对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举( 据此人们可以认为,民法通则在赔偿范围的问题上, 采取了实际赔偿原则, 未列举的损害也可能被纳入赔偿范围)；同时第119条对赔偿数额未做出限制性规定（据此人们认为，民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则）。
（3）第119条对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未做出明文规定( 因此,能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题)。但在论及精神损害的金钱赔偿在法律上的容许性的问题时, 应当考虑民法通则所体现的民事赔偿的基本原则和社会正义的要求, 而不应当拘泥于第119条的规定。仅以第119条未列举该项损失的赔偿为由，断言第119条否定该项损失的赔偿，或以列举的赔偿项目是经济性损害为由, 把该条未列举的项目说成只能是经济性损害, 似乎是没有充分说服力的。
而且民法通则的立法史并不存在任何迹象表明民法通则第119条未明文列举精神损害抚慰金意味着否定或排除该项目。同时最高法院制定的精神损害赔偿解释明确表示该解释以民法通则为根据, 表明最高法院认为精神损害的金钱赔偿符合民法同通则的基本原则。
2．《合同法》中的有关规定
（1）确立了违约责任的基本原则，采取了严格责任或曰无过错责任（第107条）。
（2）对损害赔偿的范围，规定了“应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”,但同时要受到“可预见性原则”的限制（第113条第1款）。
（3）对违约和侵权责任的竞合采取了允许竞合的开放性规定，并将竞合选择权明确赋予了当事人而不是法院（第122条）。
3．《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的有关规定
精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿; 该解释未对赔偿数额做出限制; 同时规定在法律、行政法规对精神损害的赔偿做出明确规定的情况下,适用其规定 (第10条第2款)。
4．《医疗事故处理条例》中的有关规定
条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件(第2条)；列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目,但是所作列举是完全列举(因此被认为限制了赔偿的范围)；对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制。
5．《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》中的有关规定
人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上，与条例相比, 在赔偿项目方面，增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金; 在赔偿标准方面，对部分项目的赔偿数额也作了限制，但标准高于条例；对精神损害的赔偿问题, 规定适用精神损害赔偿解释。
在这种诸法并存的情况下,法院面临的是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）, 还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益( 即在某些案件中,如适用前者,原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金；被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者，情况则可能相反),而且有时可能对医疗机构的服务能力和政府医疗投资的效益产生不同的影响, 所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。
二、本文的观点 笔者认为通过上述对医患关系、医疗损害赔偿责任法律性质的论证以及对医疗损害、医疗事故概念的再认识， 可以明确以下几点：
1．民法通则与条例是上位法和下位法的关系, 法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则。《立法法》第83条明确规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。 该法第87条同时规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或撤销：……下位法违反上位法规定的；……” 从以上规定我们不难看出，“特别法优于普通法”的真正含义是指同一位阶的法律、法规、规章等，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，而不是指下位阶的法规、规章与上位阶的法律、法规、规章不一致的，适用下位阶的法规、规章。而民法通则与条例显然不是同一位阶，它们是上位法和下位法的关系，而非一般法和特别法的关系。
2．条例关于“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”的规定,排除了医疗事故以外的损害赔偿民事责任,违反了民法通则的原则规定
3．条例试图以“医疗事故”的小概念来偷换“医疗损害”的大概念，从而逃避非事故的责任赔偿；试图以“是否构成医疗事故”作为归责原则来取代民法的过错或严格责任原则。均违反了民法通则的原则规定。
4．条例限制了赔偿范围和赔偿金额, 不符合民法通则所体现的实际赔偿原则;条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释，而人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则，所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释，只有在解释未作规定而条例做出规定的情况下，才能参照条例。
5．最高法院2003年1月6日发布的《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》规定：“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。对同是发生在医疗行业的损害案件进行两类区分并分别适用不同的法律，从法理上说是错误的，从立法上说最高法院是违宪和越权的（下文有关医疗损害赔偿立法主体的讨论将详细论述）。
6．但条例并非毫无作用，我们应正确理解条例的地位和意义：
（1）条例不应当被理解为是关于法院裁判医疗事故赔偿案件的行政法规，而应当被理解为是关于卫生行政机关处理医疗事故的行政法规。条例为卫生行政机关处理医疗事故提供了行政法规上的根据,它赋予了卫生行政机关处理医疗事故的权限(包括处理请求的受理权、事故报告的受理权、事故或事故争议的调查权、交付鉴定权和鉴定结论审查权、事故争议定性权、对事故单位和责任人的行政处罚权、事故赔偿争议的调解权等), 规定了卫生行政机关处理医疗事故争议的准则(包括基本原则、医疗事故的构成要件和分类标准、交付鉴定的条件、审查鉴定结论的基准、行政处罚的种类和适用条件、赔偿调解的条件和赔偿范围及赔偿标准)和程序。
（2）条例还可以被理解为是关于医学会设置医疗事故技术鉴定机构、组织和实施医疗事故技术鉴定, 为医疗事故争议当事人协商解决其争议的行政法规及法律依据。
（3）“参照”适用不等于必须适用。“参照”是人民法院审理案件时关于法律适用的一种新提法，是指参考依照。其实质是赋予法院、法官一种适用法律选择权。[i]在参考依照的时候，法院、法官必须先审查该规定是否合法（合宪）,再决定是否适用。如果合法，依照该规定审理；如果不合法，则拒绝适用，但不能宣布该规定无效或予以撤销。
只有全面、深刻的理解了各位阶法律的精神、原则和具体含义后，才能正确的适用法律，公平的审理医疗损害赔偿案件。这也是现代法治对法官素质的进一步要求。
