法学论文
停薪留职人员与新单位是否应该订立劳动合同
作者：崔新江 律师 时间：2014年10月31日
一、概念简述
“停薪留职”人员系指与原单位保留劳动关系，但是不为原单位提供任何劳动的人员。停薪留职期间的待遇和社会保险的缴纳，由员工与原单位通过停薪留职协议的方式协商确定。基于停薪留职人员与原单位保留劳动关系，其在停薪留职期间与新的单位之间可否形成劳动关系呢？依据《劳动合同法》第39条的规定：劳动者同时与其他单位建立劳动关系对完成本单位的工作造成重大影响，经用人单位提出，劳动者拒不改正的，用人单位可以与其解除劳动合同，并无需支付任何经济补偿。可见，对于劳动者与其他单位建立双重或多重劳动关系的情形，《劳动合同法》是允许的。但是，对于如何对建立双重劳动关系的员工进行管理，对于权限赋予了用人单位，即用人单位可以通过自己内部制度的设计来规范或限制本单位的员工外出兼职。
首先说一说停薪留职的含义。停薪留职指劳动关系不终止的情况下，用人单位允许生产或工作上不需要的多余人员离职，并停发工资的劳动法律行为。它一般由用人单位和职工签订停薪留职合同，具体约定双方权利和义务。它只适用于原固定制职工。
第二，按照《国有企业富余职工安置规定》和《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》的精神，职工停薪留职期间仍是该企业职工。
第三，“停薪留职”时间一般不超过二年。“停薪留职”期间，不升级、不享受各种津贴、补贴和劳保福利待遇，“停薪留职”人员在从事其他有收入的劳动时，原则上应按月向原单位缴纳社会保险基金。
第四，老职工停薪留职期满不归如何处理。原劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》(劳人计[1983]61号)第3条“……停薪留职期满后的1个月以内，本人既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，原单位有权按自动离职处理”。据此，停薪留职期满后1个月以内，本人既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，属无故旷工行为，且旷工时间已够除名规定的期限，所以可按除名处理。
二、律师说法
对于招用停薪留职人员为本单位提供全日制劳动的，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”即雇佣与其他单位保留劳动关系的人员，只要是全日制用工的，双方形成的是劳动关系，应签到劳动合同。如果双方签订的是劳务合同，双方在劳务合同中明确的权利义务，在不与劳动法律法规相冲突的情形下仍然有效。基于该职工在法律上具备劳动者的资格，那么，尽管签到的是劳务合同，也会被认定为劳动合同。
因此，对于与其他单位保留劳动关系的内退人员、停薪留职人员、待岗及歇岗人员，企业在招聘时，应当核实起相关的证明材料，并与其签订劳动合同。但是，关于社会保险费的缴纳，可以作为劳动合同中的特殊约定条款。我国在允许多重劳动关系的情形下，社保关系具有唯一性，即职工不能参加和享受双重社会保险。因此，可以约定，基于其身份的特殊性，单位无需缴纳各项社会保险费。但是，年休假的落实、加班费的支付、工伤责任的承担，属于用人单位的法定义务，与其他单位保留劳动关系的人员也有权利向用人单位主张。
但双方的约定不能违反法律规定，2010年9月14日，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释三》第八条规定，“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。
“停薪留职”人员系指与原单位保留劳动关系，但是不为原单位提供任何劳动的人员。停薪留职期间的待遇和社会保险的缴纳，由员工与原单位通过停薪留职协议的方式协商确定。基于停薪留职人员与原单位保留劳动关系，其在停薪留职期间与新的单位之间可否形成劳动关系呢？依据《劳动合同法》第39条的规定：劳动者同时与其他单位建立劳动关系对完成本单位的工作造成重大影响，经用人单位提出，劳动者拒不改正的，用人单位可以与其解除劳动合同，并无需支付任何经济补偿。可见，对于劳动者与其他单位建立双重或多重劳动关系的情形，《劳动合同法》是允许的。但是，对于如何对建立双重劳动关系的员工进行管理，对于权限赋予了用人单位，即用人单位可以通过自己内部制度的设计来规范或限制本单位的员工外出兼职。
首先说一说停薪留职的含义。停薪留职指劳动关系不终止的情况下，用人单位允许生产或工作上不需要的多余人员离职，并停发工资的劳动法律行为。它一般由用人单位和职工签订停薪留职合同，具体约定双方权利和义务。它只适用于原固定制职工。
第二，按照《国有企业富余职工安置规定》和《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》的精神，职工停薪留职期间仍是该企业职工。
第三，“停薪留职”时间一般不超过二年。“停薪留职”期间，不升级、不享受各种津贴、补贴和劳保福利待遇，“停薪留职”人员在从事其他有收入的劳动时，原则上应按月向原单位缴纳社会保险基金。
第四，老职工停薪留职期满不归如何处理。原劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》(劳人计[1983]61号)第3条“……停薪留职期满后的1个月以内，本人既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，原单位有权按自动离职处理”。据此，停薪留职期满后1个月以内，本人既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，属无故旷工行为，且旷工时间已够除名规定的期限，所以可按除名处理。
二、律师说法
对于招用停薪留职人员为本单位提供全日制劳动的，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”即雇佣与其他单位保留劳动关系的人员，只要是全日制用工的，双方形成的是劳动关系，应签到劳动合同。如果双方签订的是劳务合同，双方在劳务合同中明确的权利义务，在不与劳动法律法规相冲突的情形下仍然有效。基于该职工在法律上具备劳动者的资格，那么，尽管签到的是劳务合同，也会被认定为劳动合同。
因此，对于与其他单位保留劳动关系的内退人员、停薪留职人员、待岗及歇岗人员，企业在招聘时，应当核实起相关的证明材料，并与其签订劳动合同。但是，关于社会保险费的缴纳，可以作为劳动合同中的特殊约定条款。我国在允许多重劳动关系的情形下，社保关系具有唯一性，即职工不能参加和享受双重社会保险。因此，可以约定，基于其身份的特殊性，单位无需缴纳各项社会保险费。但是，年休假的落实、加班费的支付、工伤责任的承担，属于用人单位的法定义务，与其他单位保留劳动关系的人员也有权利向用人单位主张。
但双方的约定不能违反法律规定，2010年9月14日，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释三》第八条规定，“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。
