法学论文
“按揭房产”能否查封及拍卖、变卖
作者：崔新江律师 时间：2014年11月02日
一、定义简述“按揭”原本是英美法中的一项制度，后由香港传入大陆。我国法律体系并未承认这一概念，也没有完全与之相对应的制度。但在一般意义上讲，“按揭”大致相当于我国的抵押制度，“按揭房产”也就是设定了抵押权的房产。
二、律师说法
根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”以及第七条：“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”之规定，当设定了抵押权的房产即按揭房产非属“被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋”时，在保证抵押权人优先受偿权的前提下，查封或拍卖该房产没有任何法律障碍。
在设定了抵押权的房产是“被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋”时，需要区分是否为抵押权人申请执行。
1、如果抵押权人（一般是银行等金融机构）申请，根据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”之规定， 对于设定了抵押权的房产即按揭房产，人民法院可以查封及依法拍卖、变卖或者抵债。
2、如果抵押权以外的第三人申请，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”以及第七条：“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”之规定， 对于设定了抵押权的房产即按揭房产，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。当然，对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋，可予以执行。
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