律师随笔
单位规定员工超生可开除，是否具有法律依据
作者：崔新江律师 时间：2016年11月04日
一、社会背景简述据统计，除新疆、西藏两地外，全国已经有29个省份陆续修订了本地的计生条例。其中，14省份的计生条例规定，公职人员违反计划生育政策超生的，可以开除。海南、广东、福建、浙江、江西、贵州、云南等7个省份的计生条例规定，企业对超生员工可以开除。其中，广东、海南、云南和贵州4省规定企业对超生员工直接开除。
多数省份对超生者的处分力度区分了企业性质，比如广东只对国企和乡镇企业员工超生开除，但海南、云南和贵州规定，企业员工超生，不管是国有企业还是民营企业，只要超生就应开除。
二、超生员工可开除的规定与劳动法冲突
劳动权是我国《宪法》规定的公民权利，也是人权的重要组成部分，直接影响人的生存。
我国专门制定了《劳动法》《劳动合同法》等法律来保护公民的劳动权，对可开除劳动者的情形有着明确而严格的规定，但超生不在此列。
各省计生条例一般属于地方性法规，可以直接设置《劳动法》中没有的开除情形吗？
律师认为，计划外生育不是用人单位可以单方解除劳动关系的合法条件。虽然《劳动合同法》中规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以开除。但用人单位的规章制度也必须依法制定。即使用人单位制定了“员工超生应开除”之类的规章制度，也会因为没有法律依据而无效。
《劳动法》和《劳动合同法》是调整用人单位和劳动者双方劳动关系的基本法律，在处理劳动关系方面应以这两部法律为基础。有的省市以地方性法规或政府规章的形式去创设劳动法律没有规定的禁止性条文，是与上位的劳动法律相抵触的，即使被通过，在具体实施中也不会被适用。
三、被开除员工可诉讼维权
在有此类计生规定的地区，如果用人单位真的依据规定开除了超生的员工，员工又该怎么办呢？
根据《劳动合同法》的规定，公司与劳动者解除劳动合同的，必须符合法律规定的条件，否则就属于非法解除劳动合同，要支付赔偿金，还需要承担行政责任。单位因职工违反计生规定开除员工的，属于违法解除劳动关系，应当支付赔偿金。
用人单位不仅无权开除超生员工，也没有处罚权。员工违反计划生育规定的，应由主管的行政部门处理，用人单位无权处罚。
因违反计生规定被开除的员工，可以通过向劳动行政部门反映情况或起诉维护自己的权利。
员工如果被单位以超生为由开除，既可以主张要求用人单位继续履行劳动合同并支付开除期间的工资等损失，也可以主张单位违法解除劳动合同，要求其支付违法解除劳动合同赔偿金。
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