律师随笔
劳动争议案件纠纷中经济补偿金的计算基数有哪些
作者：崔新江 律师 时间：2019年04月01日
早在1990年国家统计局《关于工资组成部分的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成（1）计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班加点工资；（6）特殊情况下支付的工资。根据这个规定，经济补偿金是包含加班费的，因为加班工资也属于工资的部分 。
《劳动合同法》第四十七条中规定经济补偿金中的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发［1995］309号）第53条规定，《中华人民共和国劳动法》中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。
根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第97条规定，在计算经济补偿或赔偿金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。
按通常的理解，应得工资通常指税前工资，包含社保、公积金在内。一般情况下，单位如果没有发放工资条，那么劳动者很难证明税前收入，所以实践中一般都是按工资发放的银行流水帐上显示的金额作为标准计算的。
“年终奖、13薪”是否计算在“前12个月工资”之中？
对于这个问题，法律没有明确规定，本律师认为存在两种情况，一是劳动合同或员工手册中约定13薪、年终奖的给付不附带任何条件，那应视为应得工资，这一点估计大家都不会有疑义。另一种情况是，这13薪、年终奖约定了考核等给付条件，不是必然会支付给劳动者的，那是否应当计算在内呢？从劳动者角度考虑，这是奖金，应计入，从单位角度考虑，这部分钱不是员工必然应得收入，不应该计入。实践中，做法不一，倾向于后者，即对于后一情况发放的13薪不计入前12个月平均工资。
另外，一次性经济补偿金在当地上年度职工平均工资3倍数额以上的部分，要征个人所得税。详见《国家税务总局关于国有企业职工因解除劳动合同取得一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》国税发[2000]77号、《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》财税[2001]157号。
在司法实践中具体指的是哪些呢？
一、经济补偿金的计算基数应当是未扣除个人社保、个税及公积金部分，即应发工资。
二、加班工资不算在经济补偿金的基数内，除非有证据证明用人单位为了减少正常工作时间的工资，恶意的将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资。（注:目前仅上海和无锡两地可以在基数中排除加班费）
三、年终奖作为奖金的一种，应当包含在经济补偿金计算基数内。
四、销售提成作为奖金的一种应当包含在经济补偿金计算基数内。
五、饭贴、车贴如果是公司福利待遇按月发放，则应当算作法律规定的津贴、补贴，应当含在经济补偿金计算基数内；如果饭贴、车贴是以实报实销的方式由单位支付的话，一般不计算在经济补偿金计算基数内。
六、报销款属于本应当由公司支付的款项，则不属于劳动者正常劳动收入，因此一般不含在经济补偿金计算基数内。
2008年1月1日《劳动合同法》出台后，将计算经济补偿金的计算年限的方式分割成了两段，即2008年以前和2008年之后。对于2008年以前的部分，主要参看《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》及各地规定，其中，不胜任和协商解除两种情况下以12年为限，2008年之后则统一适用《劳动合同法》，即经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
《劳动合同法》第四十七条中规定经济补偿金中的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发［1995］309号）第53条规定，《中华人民共和国劳动法》中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。
根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第97条规定，在计算经济补偿或赔偿金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。
按通常的理解，应得工资通常指税前工资，包含社保、公积金在内。一般情况下，单位如果没有发放工资条，那么劳动者很难证明税前收入，所以实践中一般都是按工资发放的银行流水帐上显示的金额作为标准计算的。
“年终奖、13薪”是否计算在“前12个月工资”之中？
对于这个问题，法律没有明确规定，本律师认为存在两种情况，一是劳动合同或员工手册中约定13薪、年终奖的给付不附带任何条件，那应视为应得工资，这一点估计大家都不会有疑义。另一种情况是，这13薪、年终奖约定了考核等给付条件，不是必然会支付给劳动者的，那是否应当计算在内呢？从劳动者角度考虑，这是奖金，应计入，从单位角度考虑，这部分钱不是员工必然应得收入，不应该计入。实践中，做法不一，倾向于后者，即对于后一情况发放的13薪不计入前12个月平均工资。
另外，一次性经济补偿金在当地上年度职工平均工资3倍数额以上的部分，要征个人所得税。详见《国家税务总局关于国有企业职工因解除劳动合同取得一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》国税发[2000]77号、《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》财税[2001]157号。
在司法实践中具体指的是哪些呢？
一、经济补偿金的计算基数应当是未扣除个人社保、个税及公积金部分，即应发工资。
二、加班工资不算在经济补偿金的基数内，除非有证据证明用人单位为了减少正常工作时间的工资，恶意的将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资。（注:目前仅上海和无锡两地可以在基数中排除加班费）
三、年终奖作为奖金的一种，应当包含在经济补偿金计算基数内。
四、销售提成作为奖金的一种应当包含在经济补偿金计算基数内。
五、饭贴、车贴如果是公司福利待遇按月发放，则应当算作法律规定的津贴、补贴，应当含在经济补偿金计算基数内；如果饭贴、车贴是以实报实销的方式由单位支付的话，一般不计算在经济补偿金计算基数内。
六、报销款属于本应当由公司支付的款项，则不属于劳动者正常劳动收入，因此一般不含在经济补偿金计算基数内。
2008年1月1日《劳动合同法》出台后，将计算经济补偿金的计算年限的方式分割成了两段，即2008年以前和2008年之后。对于2008年以前的部分，主要参看《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》及各地规定，其中，不胜任和协商解除两种情况下以12年为限，2008年之后则统一适用《劳动合同法》，即经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
