律师随笔
关于建设工程施工合同纠纷一案的民事代理词
作者：崔新江 律师 时间：2019年05月10日
关于韩XXXXX与河南XXXXX工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一案的民事代理词
尊敬的审判长、审判员：
依照我国《民事诉讼法》、《律师法》的相关规定，关于上诉人韩XXXXX与被上诉人河南XXXXX工程有限公司、城县XXXXX发展投融资有限公司、郜XXXXX建设工程施工合同纠纷一案，河南鑫苑律师事务所接受上诉人的委托，指派我们担任其的二审诉讼代理人，根据本案的事实和证据及相关法律规定，现提出如下代理意见，请合议庭在合议时能够予以切实的考虑。
一、被上诉人河南XXXXX工程有限公司、郜XXXXX应当向上诉人韩XXXXX承担连带支付劳务工程款802968元。
2016年8月14日，上诉人与被上诉人河南XXXXX工程有限公司就方城县XXXXX房建设项目四标段工程签订了《工程劳务承包合同书》，合同约定有固定单价和施工面积，上诉人按照合同约定履行了自己的义务，现该工程已于2017年6月竣工，并于2017年8月29日通过验收，上诉人按照合同约定向被上诉人提交了结算单，被上诉人仅仅支付了部分劳务工程款，剩余802968元尚未向上诉人支付。根据合同约定和法律规定，上诉人已经履行了合同义务，那么被上诉人河南XXXXX工程有限公司、郜XXXXX应当按照合同约定履行自己的义务，向上诉人支付劳务工程余款802968元。
二、被上诉人河南XXXXX工程有限公司、郜XXXXX应当承担连带向上诉人韩XXXXX返还合同履约保证金40万元。
1.上诉人韩XXXXX与被上诉人郜XXXXX司签订合同后，依约向被上诉人郜XXXXX通过银行转账履行了交付40万元的合同履约保证金，现在涉案工程已经竣工验收并投入使用，按照合同约定，被上诉人郜XXXXX应当向上诉人返还40万元的合同履约保证金。
2.根据一审法院查明，被上诉人郜XXXXX是被上诉人河南XXXXX工程有限公司的员工，二人对于涉案工程均认可是内部承包关系，故，被上诉人河南XXXXX工程有限公司对于返还40万元的合同履约保证金承担连带责任。
三、二审法院应当依据上诉人提交的结算单进行判决被上诉人向上诉人承担支付劳务工程余款的义务，及返还40万元合同履约保证金的义务。
1.上诉人已经按合同约定向被上诉人提交了工程结算单，已经履行了结算义务，被上诉人又无充分的证据证明该结算单有错误，且不通过申请造价鉴定确定的，应以上诉人递交的结算单作为结算工程价款的依据。
2.退一步讲，即便本案对于上诉人已施工方城县XXXXX房建设项目四标段的劳务工程款数额需要申请鉴定采纳确定的话，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第14条之规定，一审法院应当依职权进行释明，而一审法院并未向双方当事人进行释明。在二审审理期间，上诉人向法院提交了鉴定申请书，二审法院可以发回一审法院重审，由一审法院委托司法鉴定机构以便查明案件事实。
四、被上诉人方城县XXXXX发展投融资有限公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《2004解释》）第26条之规定，被上诉人方城县XXXXX发展投融资有限公司是否承担责任，并不以承、发包人之间是否结算为前提，上诉人无需对发包人是否欠付工程款进行举证，只要发包人无法证明其已支付完全部工程款，则无论结算与否，数额是否明确，均可推定发包人欠付工程款，上诉人有权向其主张支付拖欠的工程款。
以上代理意见，敬请合议庭在合议时能予以切实的考虑。
诉讼代理人：河南XXXX律师事务所
朱XXX律师 崔XXX律师
2019年5月10日
尊敬的审判长、审判员：
依照我国《民事诉讼法》、《律师法》的相关规定，关于上诉人韩XXXXX与被上诉人河南XXXXX工程有限公司、城县XXXXX发展投融资有限公司、郜XXXXX建设工程施工合同纠纷一案，河南鑫苑律师事务所接受上诉人的委托，指派我们担任其的二审诉讼代理人，根据本案的事实和证据及相关法律规定，现提出如下代理意见，请合议庭在合议时能够予以切实的考虑。
一、被上诉人河南XXXXX工程有限公司、郜XXXXX应当向上诉人韩XXXXX承担连带支付劳务工程款802968元。
2016年8月14日，上诉人与被上诉人河南XXXXX工程有限公司就方城县XXXXX房建设项目四标段工程签订了《工程劳务承包合同书》，合同约定有固定单价和施工面积，上诉人按照合同约定履行了自己的义务，现该工程已于2017年6月竣工，并于2017年8月29日通过验收，上诉人按照合同约定向被上诉人提交了结算单，被上诉人仅仅支付了部分劳务工程款，剩余802968元尚未向上诉人支付。根据合同约定和法律规定，上诉人已经履行了合同义务，那么被上诉人河南XXXXX工程有限公司、郜XXXXX应当按照合同约定履行自己的义务，向上诉人支付劳务工程余款802968元。
二、被上诉人河南XXXXX工程有限公司、郜XXXXX应当承担连带向上诉人韩XXXXX返还合同履约保证金40万元。
1.上诉人韩XXXXX与被上诉人郜XXXXX司签订合同后，依约向被上诉人郜XXXXX通过银行转账履行了交付40万元的合同履约保证金，现在涉案工程已经竣工验收并投入使用，按照合同约定，被上诉人郜XXXXX应当向上诉人返还40万元的合同履约保证金。
2.根据一审法院查明，被上诉人郜XXXXX是被上诉人河南XXXXX工程有限公司的员工，二人对于涉案工程均认可是内部承包关系，故，被上诉人河南XXXXX工程有限公司对于返还40万元的合同履约保证金承担连带责任。
三、二审法院应当依据上诉人提交的结算单进行判决被上诉人向上诉人承担支付劳务工程余款的义务，及返还40万元合同履约保证金的义务。
1.上诉人已经按合同约定向被上诉人提交了工程结算单，已经履行了结算义务，被上诉人又无充分的证据证明该结算单有错误，且不通过申请造价鉴定确定的，应以上诉人递交的结算单作为结算工程价款的依据。
2.退一步讲，即便本案对于上诉人已施工方城县XXXXX房建设项目四标段的劳务工程款数额需要申请鉴定采纳确定的话，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第14条之规定，一审法院应当依职权进行释明，而一审法院并未向双方当事人进行释明。在二审审理期间，上诉人向法院提交了鉴定申请书，二审法院可以发回一审法院重审，由一审法院委托司法鉴定机构以便查明案件事实。
四、被上诉人方城县XXXXX发展投融资有限公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《2004解释》）第26条之规定，被上诉人方城县XXXXX发展投融资有限公司是否承担责任，并不以承、发包人之间是否结算为前提，上诉人无需对发包人是否欠付工程款进行举证，只要发包人无法证明其已支付完全部工程款，则无论结算与否，数额是否明确，均可推定发包人欠付工程款，上诉人有权向其主张支付拖欠的工程款。
以上代理意见，敬请合议庭在合议时能予以切实的考虑。
诉讼代理人：河南XXXX律师事务所
朱XXX律师 崔XXX律师
2019年5月10日
