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律师随笔

无证的黑加油站或者是流动的黑加油车都可以构成非法经营罪
作者:崔新江 律师  时间:2021年03月09日

《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪是整个第三章中的“口袋罪”,在司法实践中入罪范围被不断扩大,什么都往里装。

本罪原文规定的六种情形是:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

从立法本意来看,本罪规制的是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的,通常意义上都是事关国计民生、经济命脉的高门槛垄断性行业,如烟草、食盐、通信、金融证券等或者是“限制买卖的物品”即法律或行政法规规定为非许可不得经营的物品如药物药品等,后来两高的司法解释又增加了24种情形。

近几年司法实践中又大量对一些无证(成品油零售经营许可证书)的加油站经营者以非法经营罪追究刑事责任。
原审被告人未取得《成品油经营许可证》经营汽油、柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章,根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条的规定,对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”。

根据《刑法》第96条的规定,本法所违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

司法实践中将满足以下条件的、以国务院办公厅的名义下的文件视为刑法意义上的国家规定:
(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触的,
(2)经国务院常务会议通过或者者国务院批准的,
(3)在国务院公报上公开发布的。

从本案按照《成品油市场管理办法》规定取得取得“成品油零售批准证书”才可以开设加油站经营汽油和柴油。
孙XXXX未取得“成品油零售批准证书”就销售汽油和柴油是否就可以认定其行为属于刑法意义上的违法性?

显然不能,因为《成品油市场管理办法》(商务部令2006年第23号)是商务部的规章,不属于刑法上的“国家规定”,孙XXXXX的行为具有行政违法性,但不能以该《办法》认定孙XXXXX构成刑法意义上的非法经营罪。

但是孙XXXXX的行为违反了2013年12月实施的国务院《危险化学品安全管理条例》的规定。该《条例》第33条规定,国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可,任何单位和个人不得经营危险化学品。第77条规定,未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的,由安监部门处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。经《危险化学品名录》(2002年版),汽油列入其中 ,柴油未在其中。故孙XXXXX未取得危险化学品经营许可证的情况下销售汽油的行为,符合《刑法》第225条的规定,涉嫌非法经营罪。

注意:在审查经营行为的非法性时,要特别关注相关国家的规定和部门规章的调整变化,其特许经营范围的变化对认定非法经营罪会造成影响。

将对未获得安监、市场监管、商务等部门许可,未持有《危险化学品经营许可证》、《营业执照》、《成品油零售经营批准证书》,擅自销售成品油的加油站(点)和未获得公安、交通等相关部门许可,未持有《危险化学品经营许可证》、《道路运输证》,流动销售成品油和非法运输危险化学品的流动车辆一律予以取缔;对销售不符合国家质量标准油品的加油站(点),依法进行查处。