法学论文
河上正二：日本的消费者法的动向与课题|法治与改革国际高端论坛·2016
作者：郭永康律师 时间：2016年11月13日
日本的消费者法的动向与课题河上正二 东京大学教授(内阁府消费者委员会委员长)按语：2016年11月12日上午，法治与改革国际高端论坛（2016）和第七届环太平洋大学联盟法学院院长会议在杭州召开。此次论坛由浙江大学主办，中国法学会指导，国家"2011计划”·司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院、浙江大学社会科学研究院共同承办。论坛主题为“私法与法治经济建设”。百余名海内外一流学者和国内著名学者、实务专家参加论坛开幕式。开幕式致辞后，中国社会科学院学部委员、梁慧星教授，意大利国家科学院资深院士Natalino Irti教授，中国人民大学常务副校长、王利明教授，美国密歇根大学Nicholas Calcina Howson教授，日本私法学会前理事长、东京大学河上正二教授，浙江大学光华法学院张谷教授等先后围绕“私法与法治经济建设”进行主题发言。
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浙江大学举办的“法治与改革国际高端论坛·2016”汇集了王乐泉、梁慧星、王利明、张谷等诸多老师的精彩发言，全新内容和思想，【法学学术前沿】授权专题推送，回复“浙大高端论坛”或者“20161112”查看本专题全部文章8篇重磅文章。
今天，我这里会讲到日本的消费者法的动向与课题。消费者或者从事消费生活（日常生活）的个人与法的接触点是极其多样的，为了保护其中所应受到法律保护的利益，通过法律而设立的制度不仅关系到保护个人的财产、身体上的利益，而且也涉及到经营者的市场行动规则，其与民事、行政、刑事上的各种各样的效果相结合在一起。在此，就日本的消费者法的动向与今后的课题，来介绍一下其概要。
第一，关于消费者的保护。在日本，“消费者”这一表述在制定法中登台亮相是在1968年的消费者保护基本法的第一条里，其历史还很浅。并且，在该条文里没有规定“消费者”的定义。因此，为了消费生活从经营者那里购买少量、多品种的商品和服务的活生生的人，即“消费者”这一语感出发，多重债务人或投资者等是否能被包含在消费者里也被提出疑问。消费者恰好与“生活者”是同义。在1970年左右，在诸外国也开始推进各种各样的保护消费者的立法的同时，不正当条款规制、产品的安全和表示的合理化等很多的问题在这一领域里开始迈向新的法律完善工作。在1980年代，受提倡缓和规制的新自由主义浪潮的影响，虽然在日本“请保护消费者”的声音有些变小，但是要求市场新秩序的声音，在把与缓和规制相调和的事后性的确保消费者利益作为课题而保持其命脉，之后以消费者主权、支援消费者的形式而维持其气息，现在谋求以“消费者厅、消费者委员会”为核心的“向站在消费者、生活者的视点上的行政进行转换”。
所谓的消费者问题，虽然是以反映时代的特征、以和各种各样的商品或交易形态的出现相联系的形式而不断的发生，但是实际上，无论在哪一个时代消费者问题都存在，连像“食品的安全”这类基本的问题也重复不断的被谈论。消费者的属性也因为与问题密切联系在一起，所以在特别法中，实际上，消费者被赋予“购买者”(分期付款销售法)、“一般消费者”(赠品表示法)、“投资者”（金融商品交易法）、“顾客”（金融商品销售法）、“旅行者”（旅行业法）、“保险合同人”（保险业法）等表述也就不足为奇了。
在今天需要注意的是，“该法律考虑到消费者与经营者之间的信息的质与量还有谈判能力的差距”这一表述被写进消费者契约法的第一条的目的规定中。至少，通过把合同当事人界定在“消费者”和“经营者”上，该法就是以在构造上存在信息的质与量以及谈判能力的差距为前提的。由于带有“经营者性质”，当事人一般被推定为在通过交易的反复与继续而积蓄的交易经验、信息量、谈判能力上处于优势，反过来，不带有经营者性质的个人被设定为在信息量、谈判能力上处于一般的劣势，并且因为该合同的结果直接给该个人的身体或责任财产带来不利，所以被认为有很大的保护的必要性。实质上很难分开的“信息、谈判能力的不均衡”的间接的表现是有无“经营者性质”，也就是说寻求于“与经营的关联性的远近”，其结果，该法的适用对象是经营者和非经营者的个人（消费者）之间的合同（消费者合同）。对于该法所遗漏的经营者之间的谈判能力不均衡问题、消费者个人与个人之间的谈判能力不均衡问题，考虑用其他的方法来处理，形成了设定暂且的范围，即使造成对有谈判能力的消费者给予过度的保护的结果也只能如此、这样的干脆明确的制度。因此，这样的消费者、消费者合同的定义在条例以及其他的各种各样的场合得到广泛的援用，或者说引用。虽然如此，“消费者”并不是特别存在于当今的时代，只不过是在社会上生活的一般市民的全部生活的一个侧面而已。在这个意义上，“消费者”不过是依存于所有的自然人所处的一定的状况的概念而已。肯尼迪倡议书提到“如果从语言的定义来讲，我们所有的人都是消费者”，这一点在今天也没有改变。
第二，消费者问题的展开与消费者法，为了概观具有与事物相关联地进行展开这一倾向的消费者保护制度，来看一看消费者问题本身的展开是有益的。
第三，关于消费者的法律上受保护的利益的保护手法的多样性。作为消费者法的规则，行业法以及政令、通告层次上所实施的行政规则和处于一步之前的行业界的自律规则指针等很多也拥有着重要的意义。例如，关于商品期货交易的法律规定了所谓的禁止再次劝诱以及禁止没有受邀请的劝诱的规则，但是通过最近的经济产业省的政令修改，缓和了禁止没有受邀请的劝诱的规则，提出将其委托于行业界的自律规则，被担心会引起受害的再次发生。还有，在关系美容医疗上，医疗法上对广告进行了规制，不过对于在医疗机构的网页上的假冒广告的表述，是否应该将其列为该法的规制对象成为问题，厚生劳动省一直在采取通过指针(“关于医疗机构的网页内容的妥当的状态的指针”（2012年）)和自律规则来观看动态的态度，但是最近终于开始讨论对此进行重新认识。
其实，关系到消费者的各种规则，虽然在要件上有不同，但同时与行政规则、刑事规则、民事规则上的各种各样的效果连接起来而进行展开的，进一步来讲的话，消费者的每一个人抱有什么样的意识进行选择性行动的、法律该如何对其进行支援、完善环境这些都拥有重要的意义这一点也逐渐被意识到了。
第四，消费者法的新的动向与课题。1. 与刑事法的关系。在今天，刑事法的一般性预防功能得到重视，在逐渐扩大其适用对象的同时，处罚违反以保护消费者为目的的行政取缔法规的行为，期待借此达到抑制违法行为的后果。2. 稍微再踏进一步，以特定商品交易法上的“上门访问销售”的规则为例，以近期的法修改为前提，来具体地看一下其构造。对于上门访问销售的行政规制有以下这些，即：①经营者在进行劝诱之前有义务明确表示姓名；②有义务确认是否有接受劝诱的意思；③对于表示了不缔结合同的意思的消费者，禁止进行劝诱；④有义务交付书面的要约；⑤禁止对重要事项的虚假告知、不告知、禁止威迫、使其困惑的行为；⑥禁止将销售目的隐藏起来引诱消费者进入公众不会出入的场地进行劝诱。其中，对违反行为设立了处罚规则的有④⑤⑥，除了刑事处罚外，对于②之外的违反行为，主管大臣可以处以采取必要措施的指示命令，停止业务的命令这样的行政处分。并且，对于违反指示处分的，可以处以停止业务的命令以及刑事处罚，违反停止业务的命令将成为刑事处罚的对象。不用说，在民事上有后悔权制度、过量销售上的要约撤回权、以重要事项的虚假告知、不告知为理由的撤销权、伴随解除的损害赔偿数额的限制等，作为整体来看，能够知道这是及其多层的民事、行政、刑事的规制的重叠。3.关于“广告”的法律意义，以前认为，广告是针对不特定多数人所作出的单方向的意思表示，所以当事人之间的主观上的意思的一致不会成为问题，那些不特定多数人里的一个人即使作出了遵照广告所示内容来缔结合同的意思表示，合同也不会成立，广告只是“要约的引诱”而已。但在今天，广告的内容具体提示了商品的品质、用法等。4. 信息提供、说明义务。经营者的信息提供义务成为问题的局面大多是影响相对人的“认识”的情况较多，说明义务是影响“理解”，忠告义务是影响“判断”。
如上所述，可以说日本的消费者法备齐了基本的构造正迈入适当的运用的新阶段。在此，引入了民事、行政、刑事上的各种各样的手法，企图建立为了保护消费者的权益的制度的最佳配合。这些与其说是强化对自由市场的规制，不如应该认为是为了创造出公正的市场而做的制度上的努力。通过市场上的法律的支配，期待消费者、经营者共同从维持公正的市场而获益。
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