【引言】

用人单位对不胜任的员工进行培训时，应根据不胜任的原因制定有针对性的培训内容，且应选择有效的培训方式。如果用人单位仅敷衍了事，将培训和调岗作为“走程序”，即使培训之后又调岗，也应认定用人单位违法解除劳动合同。

【经典案例】

魏某于2016年7月8日进入A公司工作，双方签订的最后一份劳动合同期限为2017年7月1日至2018年6月30日，魏某的工作岗位为业务发展经理，月工资28000元。

2018年1月26日，A公司向魏某送达《员工岗位变动通知书》，称经2017年12月25日至26日为期2天的义务培训，截止至2018年1月25日业绩工作表现仍未达标，故即日起工作岗位调整为咨询顾问，并自2018年2月起工资调整为每月10000元。

2018年2月28日，A公司向魏某送达《书面通知》，称经过2017年12月业务培训和2017年及2018年1月、2月业绩考核的各项要求，魏某不能胜任公司的用工要求，故将于2018年4月1日解除双方的劳动合同。

2018年4月9日，魏某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求A公司支付2018年2月及3月的工资差额以及违法解除劳动合同赔偿金。仲裁委裁决A公司支付违法解除赔偿金，但对于工资差额的请求不予支持。A公司不服该裁决，依法起诉。

【法院认为】

劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

关于A公司是否系违法解除魏某劳动合同的问题。本案中，A公司以魏某经业务培训仍不能胜任公司的用工要求为由解除劳动合同，A公司应就魏某的工作内容、职责要求、工作表现、考核标准以及魏某经培训后仍不合格等事实承担相应的举证责任。但纵观A公司提供的相关证据，尚不能证明上述事实的成立。

首先，根据《劳动合同》的约定，魏某的工作岗位为“业务发展经理”，但对该岗位的具体工作内容和职责要求，A公司并未提供证据予以证明；

其次，根据A公司的陈述，魏某不能胜任用工要求主要是指魏某未能完成房屋销售指标，为此A公司提供《会议纪要》、《绩效激励方案细则201712版》、《业务改进通知书》等证据用以证明对魏某销售指标的要求，但《会议纪要》中对“业务发展经理”的销售指标并未予以明确，而《绩效激励方案细则201712版》虽规定2017年12月“业务发展经理”的业绩考核指标为“每月完成4套房产销售、季度考核12套”，但该细则系电子证据，魏某对其真实性不予认可，A公司亦未提供其他证据予以佐证，本院难以采信。而《业务改进通知书》未经魏某签名确认，魏某不予认可，本院亦难以采信；

再次，即便《绩效激励方案细则201712版》和《业务改进通知书》系真实的，根据证据显示《绩效激励方案细则201712版》系A公司于2017年12月22日通过电子邮件形式下发，但A公司自2017年12月25日即因业绩不达标而开始对魏某进行业务培训，距离上述细则明确销售指标仅3天时间，在考核周期尚未届满的情况下即认定魏某未完成销售指标，明显不妥。并且A公司在培训结束后，在《业务改进通知书》中单方面将魏某截止至2018年1月25日的销售指标提升为5套，亦不合理。对此，本院难以认同；

最后，A公司于2018年1月26日将魏某的工作岗位调整至“咨询顾问”，并于2018年2月28日通知于2018年4月1日解除劳动合同，但对上述期间内魏某不符合用工要求的事实，并未提供任何证据予以证明，本院难以采信。

综上，A公司解除魏某劳动合同无相关事实及法律依据，构成违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。因魏某月平均工资高于本市2017年度职工月平均工资收入标准的三倍，应按本市2017年度职工月平均工资收入标准的三倍作为赔偿金的计算基数，扣除A公司已支付的经济补偿金后，A公司应支付差额36,250.67元。

故，法院判决A公司向魏某支付违法解除劳动合同赔偿金差额36,250.67元。

【律师点评】

上述典型案例涉及到了对因员工不胜任工作而解除劳动合同行为合法性的认定，我们对此作几点阐释：

1、员工不胜任工作，用人单位如何合法解除劳动合同？

劳动者不能胜任工作，是用人单位单方解除劳动合同的法定事由。但是用人单位须遵守法定程序，否则可能被认定违法解除劳动合同。

首先，用人单位应对不胜任工作的员工进行培训或调岗；

其次，如果培训或调岗之后员工仍不能胜任工作，用人单位应将解除决定通知工会后再解除劳动合同。需要注意的是，用人单位解除劳动合同须提前30日通知，或支付代通金，而不能立即解除合同；

最后，用人单位解除劳动合同后15日内及时办理退工手续。

2、用人单位应对不胜任员工进行实质、有效地培训

劳动法规定用人单位应对不胜任员工进行培训或调岗的目的在于通过培训让员工具备从事某一岗位必备的工作技能，或找到另一个更适合员工工作技能的新岗位，保持劳动关系稳定的同时，不对用人单位的生产经营产生不利影响。

因此，用人单位应对不胜任员工进行实质、有效地培训，具体而言包括以下几点：

第一、培训内容要有针对性。培训应针对员工不胜任的原因进行，员工缺少哪方面的工作技能，就应当针对这方面的不足进行培训。切忌进行泛而空的培训，例如对不熟悉机床操作的员工进行员工职业道德的培训，完全起不到任何效果；

第二、选择合适的培训方式。用人单位对员工进行培训，可以是实践操作，也可以是讲座授课方式，用人单位可依据实际情况选择合适的培训方式。但是切忌向员工发放纸质学习材料让员工自学。此前有用人单位采取了这种方式，最终未被法院所认可；

第三、培训的时间长度。培训的时间长度可结合培训内容来制定，但不宜过短。培训时间过短，难以起到理想的效果。本案中A公司虽对魏某进行了培训，但培训时间仅有3天，A公司实难摆脱敷衍了事、走程序之嫌。

3、用人单位对不胜任员工调岗应具有合理性

即使用人单位对不胜任员工进行调岗，也应结合员工自身的工作技能、工作能力与工作性质合理选择岗位，而不应随意进行调岗。例如将人力资源总监调岗至生产主任，显然不合理。

进行调岗后，用人单位有权按照新岗位的工资标准向劳动者发放工资及相关福利待遇。

本案中，A公司将魏某从业务发展经理调岗至咨询顾问，从工作内容和工作性质上来看，这两个岗位存在一定相似性，只是存在级别高低的差异，尚属合理。故，A公司有权按照咨询顾问的月工资水平向魏某发放工资，魏某仲裁要求补足工资差额，无法律依据，仲裁委也驳回了魏某的仲裁请求。

【律师建议】

1、用人单位应明确岗位要求

岗位要求是指不同岗位的工作内容、工作性质、所须的工作技能、工作能力等。用人单位在录用劳动者前，应明确岗位要求。建议用人单位通过以下几种方法明确岗位要求：

第一、招聘信息。招聘信息一般是体现岗位要求的理想载体，用人单位可以在招聘信息中对岗位要求进行详尽描述。但需要注意的是，招聘信息不能作为直接证据，因为发布招聘信息时双方还未建立劳动关系，不排除双方正式建立劳动关系时对招聘信息中的岗位要求作出修改。如果招聘信息与其他证据内容一致，可以作为辅助性证据；

第二、劳动合同。劳动合同中的岗位要求是最直接的证据。因为劳动合同是双方协商确定的，也是最符合实际情况的约定。但是一般情况下，用人单位不会在劳动合同中详细描述岗位要求；

第三、岗位责任书。这是最理想的一种约定岗位要求的方式。岗位责任书不仅能体现双方合意，而且适合详尽描述岗位要求。建议用人单位在签订劳动合同的同时让劳动者签订岗位责任书。

2、用人单位应制定具体、全面的考核体系

用人单位应制定具体、全面的考核体系。有了考核体系，并严格遵照考核体系对每一名劳动者进行考核、管理，才能有效避免承担违法解除的赔偿责任。制定考核体系应注意以下几点：

第一、考核体系必须针对不同岗位单独制定。尤其是用人单位对于不同岗位的要求，一定要体现在考核体系中；

第二、采用可量化的考核方法。建议采用可量化的考核方法，例如评分、评级制度，这种可量化的标准是比较公正、客观的，也能直观反映劳动者的工作与业绩表现；

第三、考核指标不得随意变更。由于考核体系会直接影响到劳动者工资、岗位调动等切身利益，如果用人单位拟变更考核要求，应通知工会并讨论后再决定。本案中，A公司随意将魏某的考核销售指标从每月4套变更为每月5套，导致魏某接受培训后仍然考核不达标，显然不合法也不合理。