在建设工程施工过程中存在大量的项目经理或实际施工人以承包人名义对外缔结合同的情况，但囿于建设工程项目中普遍存在的非法转包、违法分包、借用资质的市场乱象，及针对表见代理制度法律规定的原则性，就具体案件能否构成表见代理因涉及到各方利益的分割与平衡，往往引发巨大争议。本文从举证责任分配角度就建设工程纠纷中表见代理行为的认定问题进行梳理。 
        1、表见代理属于广义的无权代理的范畴，是指行为人无代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义缔结合同，由于行为人具备被授予代理权的权利外观，从而使相对人有理由相信行为人有代理权并与之为法律行为，为保护交易安全及善意相对人的信赖利益，故而认定该代理行为有效，由被代理人承担相应法律后果的一项制度安排。 
        2、表见代理的规定最初体现于《中华人民共和国合同法》第49条。作为对被代理人的救济措施，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第13条明确了被代理人承担责任后对无权代理人的追偿权。但由于合同法对表见代理的规定过于原则，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）（以下简称“最高院民商事指导意见”）第四部分“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”，进一步阐明了表见代理的认定规则及构成要件，促进了司法实践中表见代理制度适用的规范性。鉴于《中华人民共和国民法总则》（2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过）第172条仍然延续了合同法第49条中关于表见代理的原则性规定，《最高院民商事指导意见》仍是司法实务中认定表见代理的重要依据。 
        3、针对表见代理问题，《最高院民商事指导意见》第13条规定相对人不仅应举证证明存在有权代理的客观表象，还应证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。 
        4、表见代理制度的适用应遵循从有权代理到无权代理再到表见代理的认定路径，即被代理人应首先举证以排除有权代理的可能，在此基础上，方有适用表见代理的余地。有权代理与表见代理存在本质区别，在行为人是否具备代理权存疑时，应先行审查是否为有权代理，而不应越过该程序直接去套用表见代理的构成要件。若根据现有之证据已可认定行为人确为有权代理，则针对该代理问题的举证程序即应终结，无需再去审查相对人是否“善意且无过失”等等。因此，被代理人应首先对行为人确系无权代理的事实进行举证，如行为人超出授权范围、行为人非本单位工作人员、缔约所用之公章或合同章系私刻或盗用、授权材料为伪造文件、行为人的授权已然终止等等，若被代理人举证不能的，则需承担不利的法律后果。在徐州中铁物资有限公司与龙成建设工程有限公司、江苏耀华特种玻璃有限公司等买卖合同纠纷案件[2]的审理中，最高院即体现了该种裁判思路。最高院认定，行为人徐建峰等对外签订和履行涉案合同，属职务行为，故龙成公司申请再审，称二审判决未能认定徐建峰等人的行为属于无权代理，未能从是否构成表见代理的角度确认当事人应负责任，属于适用法律错误的理由不能成立。在杨咏与云南九州建设集团有限公司、曹述清民间借贷纠纷案件[3]中，最高院亦明确阐明其审查思路，是否应由九州公司承担清偿债务的责任，就要审查曹述清的借款行为是职务行为还是个人行为，曹述清是否构成有权代理，是否构成表见代理。 
        5、表见代理构成要件之一即“相对人有理由相信行为人有代理权”，其要求行为人在客观上形成具有代理权的表象以致相对人产生合理信赖。在被代理人已举证证明行为人系无权代理且未能证明其不具有可归责性的前提下，举证责任应转移至相对人，由相对人举证说明行为人虽系无权代理但具备授权的权利外观，其因有理由信赖行为人具有代理权而与之为法律行为，在举证不能的情况下，相对人则需承担不利的法律后果。
（一）相对人主观上应认定行为人系代理人 
        所谓代理，系指代理人以被代理人的名义为法律行为，且法律效果归属于被代理人的法律行为。表见代理属广义的无权代理的范畴，故相对人首先应是信赖行为人系有权代理人，并将被代理人作为合同相对人，方能产生代理之效果，否则即不应适用代理制度之规定。在天长市远东钢材贸易有限公司与天长市腾达建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷案件[8]中，最高院即认定，案涉合同是唐有来以项目名义签订，且结合案件证据综合判断，远东钢材公司是将唐有来等作为还款主体，而非腾达建筑公司，故其并非因相信唐有来有权代理腾达建筑公司而与其签订合同，故不应认定为表见代理。实践中存在的另一相反情况是，行为人虽以自己名义与相对人缔结合同，但相对人是出于对行为人权利表象的信赖而与之缔约，在相对人举证充分的情况下，仍应有适用表见代理之可能。如湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司、王传华与湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司、王传华等买卖合同纠纷案件[9]中，最高院即认定，实际施工人张良义虽以自己的名义与王传华签订了《钢材供应合同》，但结合张良义在该工程中全面负责施工以及以委托代理人名义签订施工合同等事实，相对人有理由相信张良义有代理权。
（二）技术专用章或资料专用章等的效力认定 
        在建设工程项目施工中存在着大量的项目经理或实际施工人以技术专用章或资料专用章签订合同的情况，就该等印章的效力问题，颇有争议。第一种意见认为一般情况下技术专用章等不具备对外缔约的法律效力，除非有被代理人授权或综合当事人的交易习惯、交易先例、交易历史等可以认定该印章具有订立合同的效力。第二种意见则认为因实践中存在着大量的以技术专用章或资料专用章签订合同的情况，且无论是项目部公章或是技术专用章等，实际上基本都是由项目部或项目经理为日常经营管理之便利而自行刻制且未予备案，故亦应认定技术专用章的效力，这既符合实践需要，也对维护交易安全具有积极作用。笔者赞同上述第一种意见。因印章虽具有证明效力，且在一般情形下印章持有人有理由被视为具备权限之代理人，但在使用技术专用章、资料专用章的情况，盖印章已然通过其刻制的名称明确限定其使用范围及其权力边界，此时相对人仅凭该等限权印章即与行为人缔结合同，难谓已达到“合理信赖”之程度，故不应构成表见代理。同理，该种认定规则也应适用于已明确注明“签订经济合同无效”“不得对外订立合同”等信息的印章。在段方连与重庆市渝万建设集团有限公司、重庆凯安建筑劳务有限公司等租赁合同纠纷案件[10]中，最高院即认为，资料专用章应专用于与公司资料有关的活动，其不具备签订合同的效力，段方连也未举证证明该资料专用章曾用于签订合同，从而具备签订合同的效力，合同相对方段方连对此未尽必要的注意义务，其关于表见代理的主张不能成立。在陈晓兵与国本建设有限公司、中太建设集团股份有限公司民间借贷纠纷案件[11]、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司与上海闽绪物资经营部买卖合同纠纷[12]等案件中，最高院皆持此观点。但如相对人可举证证明存在特别授权或根据双方交易习惯、经济往来或被代理人在其他经济活动中曾使用该等印章缔结、履行合同的情况等，达到相对人“有理由信赖行为人有代理权”之程度的，亦应可构成表见代理。在王洁与青海省建筑工程总承包有限公司建设工程施工合同纠纷案件[13]中，最高院即认定，技术资料专用章系总承包公司项目部内部施工用章，一般不作为对外公章使用。但根据法院查明的事实，总承包公司在与多个主体的经济往来中均使用过该技术资料专用章，其他施工各方对加盖该技术资料专用章即能够代表总承包公司行为均已产生信赖。
（三）项目经理对外收取工程款、借款、担保行为的效力认定 
        根据《建设工程项目管理规范》（GB/T 50326-2006）规定，项目经理(project manager)，系公司法定代表人在建设工程项目上的授权委托代理人。项目经理应由法定代表人任命，并根据法定代表人授权的范围、期限和内容，履行管理职责，并对项目实施全过程、全面管理。就项目经理为工程建设的正常推进而对外以承包人名义订立的合同，债权人要求承包人承担法律行为的，一般情况下应予支持，除非承包人有充分证据可证实债权人明知或应知项目经理无相应权限。现各法院对该观点的认定较为一致，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245 号）、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008 年12 月21 日）、《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（2010年11月1日）、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3 号）等皆持此观点。 
        但就项目经理以承包人名义对外收款（此处仅讨论项目经理指定将款项汇入其个人账户的行为）、借款或对外担保的行为，能否构成表见代理，司法实务则有不同认定。笔者认为，项目经理无明确授权而对外收取工程款、借款或担保的行为不应认定为表见代理。项目经理在履行项目建设过程中的职权一般为：组织工程项目部，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素，指挥工程项目建设的生产经营活动，参与工程竣工验收，参与工程价款的结算等。因此，项目经理对外收取工程款、借款或担保的行为已明显超出其职权范围，属于项目经理在建设工程项目管理中的反常行为，相对人仅凭项目经理的身份即主张其具备权利表象的，不应构成表见代理。 
        6、鉴于实践中建设工程领域管理混乱，转包、挂靠、违法分包等不法情状层出不穷，项目经理或实际施工人以建设单位名义对外签订买卖、租赁、借款合同等引发的争议频出，而现行法规关于表见代理制度的规定又偏于原则的现状，“通过对实体法规范的分析发现法律确定的举证责任分配规则”，合理分配举证责任，在司法实务中具有重要意义。