划拨用地是我国特有的项目建设用地取得方式之一，是有审批权限的各级政府根据相关规定向
符合条件的项目使用单位无偿供应的土地。当事人以划拨用地上的房产签订抵押合同并办理抵押登
记，但没有补缴土地出让金的情形大量存在，关于该抵押合同是否有效的问题，司法实践中存在争
议。本文围绕上述争议，就划拨用地抵押合同效力以及土地出让金的受偿顺序进行探讨。
     一、是否补缴土地出让金不影响抵押合同效力
     根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第
四十四条规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第
四十五条规定，签订土地使用权出让合同，补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收
益抵交土地使用权出让金，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用
权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。《划拨土地使用权管理暂行办法》（以
下简称《暂行办法》）第五条规定，未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让
手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。但根据担保法第
四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登
记之日起生效。故当事人签订了抵押合同，并办理了抵押登记，抵押合同当然有效，是否补缴土地
出让金不影响抵押的设立以及抵押合同的效力。诚然，《暂行条例》和《暂行办法》明确规定了划
拨用地土地使用权未经审批手续不得抵押，但是，《暂行条例》系国务院于 1990 年 5 月发布实施的
行政法规，《暂行办法》系当时的国家土地管理局于 1992 年 3 月发布实施的部门规章，故根据上位
法优于下位法和新法优于旧法的原则，应当优先使用担保法第四十一条的规定，认定抵押合同有效。
     二、办理抵押登记应视为土地行政管理部门批准
     以划拨用地上的房屋抵押并办理登记的效力问题，其焦点之一在于是否履行审批手续。根据《暂
行条例》第四十五条规定，必须经相关部门批准、办理相关手续且交付土地使用权出让金后才能进
行抵押。实践中，存在只需履行一般抵押登记的“一元论”和既需要履行抵押登记手续又需要进行
特定审批手续的“二元论”。根据国土资源部《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》
规定，以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视
同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。由此
可见，国土资源部采纳了“一元论”的观点，鼓励合法交易、维护市场安全，避免了该类型抵押合
同被大面积认定无效。若当事人划拨土地上的房屋已经办理了房屋产权证，以该房屋和土地使用权
作抵押担保，并在国土资源和房屋管理局办理了抵押登记，应当视为已经获得土地行政管理部门的
批准，故抵押合同成立并生效。
     三、关于未补缴的土地使用权出让金
     就《暂行条例》第四十四条和第四十五条的规定来看，划拨用地的土地出让金是在划拨土地转
让、出租、抵押之前设定的特殊债权，它优先于先于其他债权的法定债权。对此，通过担保法亦可
验证。根据担保法第五十六条规定，拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应
缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。据此，划拨土地在流转过程中，其土
地出让金首先是法定的，不需要再经任何审批、协商，即已是存在的债权，其次该土地出让金债权
是优先于任何其他债权的，无论是通过转让、出租还是抵押获得的债权。政府的土地出让金债权在
转让、出租、抵押所得的收益中当然优先于其他任何债权而受偿。
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