(一)作为规范性起点的特殊事实
“乔丹案”的特殊之处在于:第一,涉讼姓名权“标的”——“乔丹”只是一个姓,只是外国人常用姓氏“Jordan”的一种汉译,“Jordan”还被译为“约旦”“佐登”“乔登”;第二,申请人自己并不使用“乔丹”指称自我,而耐克国际有限公司(下文简称“耐克公司”)一贯使用其英文名字“Michael Jordan”、英文艺名“Air Jordan”,或者中文译名“迈克尔·乔丹”;第三,申请人不是中国公民,在中国没有居所,也未在中国长期居住过。
(二)有关姓名的一般原理及单用姓或名的情形
自然人的姓名大致包括户籍姓名、假名及绰号。其中户籍姓名由姓与名构成,假名则包括笔名、艺名等类型。绰号与笔名、艺名等假名不同,它不是使用者自己选择的,其使用也无需本人配合。姓名的首要功能在于标识以及区别人的同一性和个性,故而一般情况下只有全名才有完整的个性化功能。因此,在姓名保护方面,单是姓或名的利用也很难被认定为姓名侵害。但是,如果有人经常性地只以名出现在公众面前,以至于在名之下获取了很高的知名度,那么就该不带姓氏的名也应给予全名一样的保护。值得注意的是,在该种情形下,该名经常不是家庭法意义上的单名,而更像是作为一个笔名或艺名被使用。
(三)有关假名及绰号保护的一般原理
在假名、绰号等姓名保护中交往效力的认定至关重要。艺名由于毕竟不像户籍名那样一般始于出生,而是在后来的交往活动中选择的,也无须登记,故就此获取姓名权保护应以选择并取得相当“交际效力”为要件。绰号为他人所奉送,要获得姓名权保护应比艺名更难也更复杂,或许应有姓名权人某种利用行为方能赋予。根据德国法学通说和经典判例,绰号也确实要到被指称者自己使用之时,才能获取一定交往的效力。
(四)未经承当人自己使用的绰号
当姓名承当人自己并未使用绰号时,该绰号有无姓名权保护的余地,则是一个更大的难题。对此,有德国法院认为,如果姓名权人自己并没有将绰号用作自己的标表,仅他人的指称行为不足以支撑起交际效力。因为姓名权作为人格权,保护的是个人姓名的归入功能,某人若是自己并没有积极声索这种归入功能,而仅欲阻止他人向其作错误的归入,涉及的则并非姓名保护,而毋宁是“前姓名的保护”,这不是姓名权的功能。
(五)体系效应管窥
综上可知,在未经承当人自己使用的绰号面前,判例与学理更倾向于作出不利于承当人的选择,如果像本案还涉及无长期居住事实及意向的外国人的话,可能在评价上要更加不利。的确,即便申请人不是中国公民,在中国亦无居所,也不在中国长期生活,仍应保护其姓名权。但在跨国跨文化姓名权侵害案中,“交往效力”“抑制本名作用”等比较法经验所反映的文化心理及社会群体心理的影响,对处理方案的选择应有举足轻重的作用。
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