上文笔者一直以不同评价主体的争论来审视我们的评价难题,其实这样的做法具有危险性,因为这样的做法只是帮助我们理解事实如何与评价性概念建立联系(再一个原因是笔者讨论的实例都是简单情形),但却容易让人忽略实践推理的真实样态,以为这就是我们遇到的难题的全部,从而忽略评价性概念运用的复杂性。
其实上文仅仅说出了运用评价概念的其中一个难题——就同一事实的评价人们常常存在评价分歧。一个评价主体在许多情况下往往面临更困难的情况,一方面,上述两个人之间发生的问题很有可能仅仅发生在他一个人身上——他不知道如何正确评价一个事件;另一方面,也是更为重要的,他常常发现他要评价的行为由好多事实片段组成,这些片段支持了不同的结论,我们还是讨论文本中的例子。在瓦斯即将爆炸的情况下,矿工逃跑而不是留在坑道中提醒其他工人的行为是否是期待可能的?(期待可能是一个评价性概念)矿工具有的身份可能会支持否定结论,但是坑道巨大的危险性可能会支持否定结论,难题不仅仅是有理由认为[不能对同一个事实片段有一个确证的评价],总之,在这些复杂的情况下,只有权衡才能得出结论。
那么评价与权衡能够被完全理性化吗?这个问题决定了我们在处理评价概念时能否实现理性化。在这个群魔乱舞的时代,很少有人坚信存在肯定答案,我们都认为价值决定的工作具有极强的非理性面——整个评价性概念的运用都充满了非理性化。而这直接导致的后果就是法官判决的恣意。
但是,这样的意识形态并不意味着其就没有理性化的可能,权衡是有公式遵循的,只有将这个过程尽可能地展示出来,才能保障判决的公平性和法的安定性、论辩的可能性。立法者为了不使价值判断的存在损及法之安定性,常常以描述要素来定义评价性概念,行为能力的规定是典型
另外,原文中存在一句“这些概念(指评价性概念——笔者注),也常被称作是规范的概念”,笔者并非要主张本书犯了错误——笔者认为这只是多义性导致的问题,而是要提醒,我们常常在另一种含义上使用规范性概念(需要注意的是与原文所用之规范的概念不同),按照克莱默教授的《法律方法论》上的总结,除了评价性概念以外,规范性概念还包括法律专业术语[13]。另外,确定性法律概念与不确定性法律概念的分类也常常与评价性概念建立联系,在这里,Puppe教授的论述与通说保持了一致,评价性概念往往是不确定性概念,但是不确定性概念还包括描述性不确定性概念(任何一本法律方法论的教材都区分了多义与模糊两种类型)。
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