（三）“以租抵债”当事人真意探究

回到“以租抵债”的实践，“以租抵债”包含了新债和旧债两个部分。旧债的债权人之所以要与债务人签订租赁合同，其根本原因是旧债的履行受阻，所以才与对方当事人协商设立新债，期望通过新债的履行来清偿旧债。而对于旧债债务人来说，达成“以租抵债”协议，既能减少履行压力，获得喘息的机会，又能省去先通过租赁获得租金，再支付租金以清偿旧债的繁琐。故双方都将重点集中于新债的履行上，通常对于旧债不做处理。

虽然在租赁合同中常常会有诸如“租金已经支付完毕或者视为租金已经支付完毕”之类的表述，但实际上往往是因为原债已经履行无望，而“以租抵债”期限又较长，债权人为降低租赁的风险，才做出此类表述，一般而言，仅仅据此并不能当然理解为双方当事人已约定旧债消灭。极少有债权人会认为设立了新债，会直接导致旧债的消灭，以及认为如果新债无法履行，也无法转头回去要求履行旧债。因此，在我国目前的司法环境下，新债与旧债并存，新债履行完毕旧债方消灭更符合“以租抵债”当事人的本意。综上，除非当事人在“以租抵债”协议中明确约定旧债已经消灭的，否则，都应当认为签订的“以租抵债”协议的法律性质为新债清偿。


三、破局——“以租抵债”问题的处理

明确 “以租抵债”的性质为新债清偿的前提下，与此有关的问题就有了相对明晰的解决思路。

（一）“以租抵债”协议的审查问题
由于“以租抵债”包含旧债（原有债务）和新债（租赁之债）两个部分，因此管理人在审查“以租抵债”协议时，不仅要审核新债，还应当审核旧债。一方面，避免破产企业与相关主体串通，虚构旧债，损害破产企业的权益。另一方面，即便旧债客观成立，也可以避免破产企业在新债中作出明显违背市场价格的约定，如以明显低于市场价格的租金标准进行租赁等。

对于旧债，管理人要结合相关证据，以当时发生的时空背景、旧债的债权类型、金额、发生经过等方面为重点进行审查。

而对于新债，则要重点审查租赁的价格是否明显低于市场价格，债务人是否对租赁物进行了实际使用等。如果管理人审查下来，发现现有证据无法证明旧债的存在，而承租人人又实际使用了租赁物，管理人应当依据《企业破产法》第33条规定，主张“以租抵债”协议无效，并要求承租人支付占有使用费；如果发现旧债客观存在，但是租赁价格明显过低的，可以依据《企业破产法》第31条“以明显不合理的价格进行交易的”为由进行撤销，并要求承租人支付差额租金；如果发现“以租抵债”协议签订于破产申请前六个月内，管理人可以依据《企业破产法》第32条以个别清偿为由主张撤销，并要求承租人支付相应租金。
 
（二）“以租抵债”协议的解除问题
由于“以租抵债”是因破产企业无法清偿旧债而产生，因此，管理人接管破产企业后，“以租抵债”协议往往仍在履行期间，且距离租赁期限结束为之甚远，基本上不可能在整个破产程序终结前结束。管理人面临的第一个问题就是是否需要解除“以租抵债”协议。

由于“以租抵债”协议的继续履行属于对承租人的个别清偿，更重要的是，一方面，继续履行不能给破产财产带来任何增值，另一方面，“以租抵债”协议的存在，反而给破产财产的处置带来重大不利影响，直接减损了破产财产的价值。因此，对于管理人而言，自发现存在真实的“以租抵债”协议后，就应当主动解除。

那么，“以租抵债”协议的解除是否存在法律上的障碍？笔者认为，虽然最高法院对“以租抵债”协议的租赁合同性质提出了疑问，但是否将“以租抵债”协议认定为新债清偿的性质，仍然是个需要进一步讨论的问题。

前已述及，“以租抵债”本质上是新债清偿，即当事人之间新设新债，新债履行完毕，旧债才消灭。当事人双方同时受到新债和旧债的双重制约。因此，“以租抵债”协议必然具有租赁合同的性质，不能仅因“以租抵债”还包含以新债清偿旧债等其他内容，就否认其租赁合同的性质。而租赁合同根据目前的通常理解，即便是一方提前付清所有租金的，亦属于双方均未履行完毕的合同。因此，根据《企业破产法》第18条的规定，管理人完全有权解除“以租抵债”协议。

（三）“以租抵债”协议解除后的债权性质问题

在“以租抵债”协议解除后，势必涉及到承租人申报债权的债权性质问题。虽然461号判决中载明最高法院作出的《租赁请示》中有“租赁合同如判解除，则预付租金构成不当得利应依法返还，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第三项的规定，该不当得利返还债务应作为共益债务，由破产企业财产中随时返还。”的表述，但在不考虑租赁合同预付租金属于不当得利的情况下，基于“以租抵债”新债清偿的性质，“以租抵债”不宜被认定为预付租金。

原因在于，“以租抵债”的旧债是尚未履行的债权，且在新债未履行完毕之前仍然存在（新债亦未实际履行完毕），故不宜被认定为已经转化成预付租金。最高法院在《租赁请示》中认定的预付租金应当指的是实际支付了的租金。故“以租抵债”协议解除后，由此产生的债权只能认定为普通债权，而非共益债权。