【摘要】死刑，作为现代刑罚体系中最古老的刑罚方法，是剥夺犯罪分子生命的刑罚，称为生命刑，又称极刑，自古以来一直是刑法中极为重要的一部分。它的存废一直是世界范围内争论激烈的问题。由于死刑剥夺了罪犯悔过自新的机会，并且不能铲除产生犯罪的社会根源，不可能遏制犯罪的产生，因而废除死刑是刑罚发展的必然趋势。我国政府一直为批准加入《公民权利和政治权利国际公约》做积极准备， 但死刑制度的去留仍然是国内法与公约相左之焦点。本文通过对死刑存废的分析，结合当今刑罚目的，结合我国当今现实出发，谈论了废除死刑的必要性，同时认为我国应该严格限制死刑的适用，才能有步骤有目标地废除死刑制度。
   【关键词】死刑  刑罚  必然  趋势 路径
   前言
   对于我国死刑问题的思考与研究，是在国际形势推动下所促成的，这无疑是我国法学界西学东渐的又一例证。因为从中国自身文化意识所决定的传统法律制度中，死刑的工具效力是我们民族文化的一个组成部分。
   死刑，是指剥夺犯罪人生命权利的刑罚方法，包括死刑立即执行和死刑缓期执行。[1]因死刑以剥夺犯罪分子生命为内容，故又称生命刑。生命权是人的“权利之王”，故死刑也称极刑。
   死刑起源于原始社会“以眼还眼，以牙还牙，以血还血”的血亲复仇制度。从奴隶社会开始，死刑便成为几千年人类刑罚史上领衔的主刑，它对于遏止犯罪的价值从来没有人怀疑过，但是在被人类不假思索地运用了几千年后，死刑开始受到思想家的挑战。人类在适用死刑的过程中对其认识也不断深化。在死刑被人类适用几千年之后，人们开始对它的作用和存在提出质疑。1764年，意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中首次提出废除死刑和严格限制死刑适用的主张。接着，世界范围内废除死刑运动风起云涌，许多国家在法律中废除了死刑或在司法实践中已不执行死刑。
   大部分学者从人道主义及国际接轨方面主张应废除死刑。死刑是剥夺人的最基本的权力—人格权、生命权的法律制度。“死刑存废之争”由来已久。废除死刑是文明社会的共识和当今世界发展的潮流。限制死刑的适用，“不可不杀，坚持少杀，防止错杀”是我国的一贯形势政策。2004年，国家主席胡锦涛在法国国民议会大厅发表演讲，表示一旦条件成熟，中国政府将向全国人大提交批准该公约的建议。目前，我国国内要求减少死刑的呼声也比较大，很多学者提出了许多值得关注的观点，由此可见，中国废除死刑的要求非常迫切，从法律的角度看，中国只有废除死刑才能更好地融入到国际社会。 
   一、关于我国死刑存废制度的理性思考
   法律是阶级社会的产物，于法律中适用死刑制度在我国已有四千多年的历史。作为一种最古老的刑罚方法，其名目之多、范围之广、执行方法之残酷、受刑人数之众，为世界各国所罕见。但从总的趋势上看，随着中华文明不断进步，死刑的施刑名目逐渐从滥酷趋向规范；施刑方式从残忍趋向人道；定罪量刑也由统治者跟着感觉走，而变得愈加审慎。
   死刑本身的独特性，在刑法学研究领域也是相当活跃的一个部分。死刑的存废以及死刑制度的取向一直都是理论上和立法上的热点。我国现行死刑制度是有其历史渊源和现实依据的。
   （一）我国死刑制度的现状及局限
   （1）我国死刑制度现状
   我国1979 刑法共用15 个条文设置了28 种死刑罪名，相对于当时的社会情况应该说是比较适当的。然而， 1979 年刑法典颁行之后，由于社会治安形势趋于恶化，重刑主义思想一度成为主流。在1997 年刑法修订中，对于死刑的削减，在刑法学界已经成为共识。但是我国1997 年刑法仍然保持了47 个死刑条文， 设置了68 种死刑罪名，从司法实践来看，死刑万能、重刑主义仍然是主导思想。[2]研究我国刑法的现状，不难发现限制死刑的改革仍然在大刀阔斧地进行。此后的立法与司法实践均较为鲜明地体现了这一死刑政策。最终实现了死刑在立法上的实质性削减、技术性削减和实际执行上的削减。
   面对着当今世界逐渐废除死刑的趋势，我国虽然保留死刑，但是对死刑有着严格的限制。
   第一，从适用条件上限制
   《刑法》第48 条第1 款前半段规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”从而将适用死刑的条件界定为“罪行极其严重”，也即犯罪性质、犯罪情节、犯罪分子人身危险性极其严重的统一，有效地对死刑的适用范围进行了限制。
   第二，从适用对象上限制
   《刑法》第49 条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”法律明确规定将“犯罪的时候不满十八周岁的人”和“审判的时候怀孕的妇女”这两类人排斥于死刑适用对象之外，进一步限制了死刑的适用范围。体现了我国刑法重在教育和人道主义精神。
   第三，确立死刑缓期执行制度
   死缓制度是我国刑法的独创。《刑法》第48 条第1 款后半段规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”即对应判处死刑而不是必须立即执行死刑的犯罪分子，可以给一个缓冲的机会。
   第四， 从适用程序上限制
   首先从案件的管辖上讲，据《刑事诉讼法》第20 条规定，死刑案件只能由中级以上人民法院进行，一审基层人民法院无权审理死刑案件。在核准程序上《刑法》第48 条第2 款前半段规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”规定了严格的核准程序，客观上限制了死刑数量，保证了办案质量。
   （2）我国死刑制度的局限性思考
   死刑的本质实为一种肉刑， 它和人类社会的文明进程是相悖的。随着社会的发展， 人类文明程度的提高， 尽管人们对身体刑使用得越来越少， 而且其执行方式也越来越文明， 但是这一切仍然无法掩盖死刑属于身体刑的本质。这种残酷的刑罚， 不是人类文明高度发展的产物， 更不是随着人类文明的发展而越来越发达； 相反，死刑作为人类未开化时期继承下来的遗迹， 是随着人类文明的发展而逐渐走向没落的。一项文明的法律制度， 仍然大量保留和适用身体刑， 这不能不说是该制度的历史局限性。研究现行刑法， 死刑应该说是诸刑种中最重的一种， 而且司法机关由于承担着依法惩治犯罪， 维护社会治安的重担， 往往希望通过死刑弹压犯罪来缓解社会治安的现实压力。但实际上死刑被大量适用很可能会事与愿违， 不仅会发生死刑效力的贬低， 而且立法机关为满足司法机关对于扩张死刑的要求， 大量制定死刑条款，会不适当地影响司法机关工作重心偏离运用综合治理手段维护社会秩序的轨道。
   （二）世界各国死刑废除趋势
   世界各国对待死刑的政策也不尽相同。总体而言，各国立法对死刑的规定可以分为以下四种类型：
  
   第一，绝对废除死刑，又称完全废除死刑，这种情况是指在宪法或法律中明确规定废除刑事法律中的死刑，或者在所有刑事法律中均无死刑规定。
   第二，相对废除死刑，又称部分废除死刑。这种情况是指法律规定只对普通刑事犯罪废除死刑，对叛国或者政治犯罪、军事犯罪则保留死刑；或者宣告和平时期废除死刑，战时对某些犯罪恢复死刑。
   第三，实质上废除死刑，又称实际上废除死刑或事实上废除死刑。这种情况是指法律条文中虽规定有死刑，但是在过去若干年内从未执行死刑或者从未判处过死刑。[3]在这种情况下，死刑条款形同虚设，从实质意义上讲与废除死刑并无二致。
   第四，保留死刑，严格限制死刑的适用。这种情况是指法律上仍然规定有死刑条款，亦运用死刑条款判处死刑和执行死刑，不特别指明死刑使用的时效限制，但却规定对死刑适用的严格限制条件，比如死刑的适用范围、适用对象、适用程序、执行方式等等。
   （三）我国废除死刑的现实意义
   （1）对于反腐败斗争意义重大
  
   我国目前正处于社会结构转型时期。经济获得了快速发展，然而巨大的物质利益诱惑也导致了政府官员的贪污腐败，严重影响党员干部的公仆形象，也不利于党群关系的健康发展。为了打击贪污贿赂型犯罪，刑法对该类型犯罪配置了死刑。然而刑罚具有谦抑性，对一项犯罪配置死刑是否合适，取决于两个方面：一是对犯罪分子适用死刑能否使其得到应有的惩罚；二是对该罪配置死刑是否能够有效预防犯罪①。对于贪利性犯罪配置死刑有一个明显的缺点就是不利于打击犯罪，犯罪分子被执行了死刑就在事实上使活的证据消失了，有可能该犯罪分子掌握他人贪污腐败的证据，只不过由于种种原因未能告发。即使该犯罪分子没有告发其他人的罪行，但是只要该犯罪分子没有被执行死刑，他就有可能在适当的情况下对其他人予以告发。从而对其他腐败分子起到一种制衡作用。
   （2）国际公约对人权保护的要求
   当前对于废除死刑的呼声越来越高。许多著名的刑法学者强烈呼吁废除死刑，或者限制死刑在审判中的适用。废除死刑在理论界已经进行了广泛而又深入的研究，尤其在我国批准《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》两个国际人权公约后，两个人权公约对我国保护人权提出了越来越高的要求。我国作为这两个国际人权公约的签约国就必须严格履行国际公约。否则便是违约行为，将会导致国家责任的承担。而且更重要的是有损于我国作为安理会常任理事国这样一个对国际社会负有重要责任的国际大国的形象。(论文 Www.LunWenNet.Com)
   二、 中国废除死刑的必要性分析
   （一）废除死刑的理论依据
   （1）死刑侵害了基本人权中的生命权
   自16 世纪后半期出现的废除死刑的主张源于生命神圣说， 基督教信徒们正是高举“生命是上帝所缔造的， 除了上帝任何人无权剥夺”的旗帜，在生命神圣的绝对理念下，抨
   ①刘志伟 梁剑 关于传授犯罪方法罪废除死刑的思考 中国废止死刑之路探索— — 以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角 中国人民公安大学出版社。2004：104 
   击死刑并对国家的死刑权发难， 从而吹响了近代死刑废止论的号角。文艺复兴与启蒙运动带来了欧洲文化中的理性主义思想的兴起，哲学家们无一例外地赞成“生命权”是人至高无上的权利。
   保障基本人权是当代人权运动的主旨，而生命权是人的一切权利之本，人的所有其他权利都是依附于生命而存在。理所当然地，生命权属于最基本的人权。而人权的最基本的特性之一在于其普适性，即无一例外地适用于包括罪犯在内的所有人。相应地，罪犯应该与普通人一样地享有不可剥夺的生命权。而死刑恰恰以剥夺罪犯的生命为内容，因而构成对罪犯作为人的最基本人权的生命权的一种侵犯。因上，废除死刑是保障基本人权的必然要求。这就是当代人权论者要求废除死刑的基本立论与逻辑。
   （2）死刑违背社会契约
   社会契约论的代表人物洛克便提出， 处于自然状态的人类在宏伟自然权利中的一部分组成国家权力时， 所割舍的权利不包括生命， 因为“一个人既然没有创造自己生命的能力，就不能用契约同意把自己交由任何人奴役， 或委身于别的绝对的任意权力之下， 任其夺去生命。谁都不能把多于自己所有权的权力给予他人； 凡是不能剥夺自己生命的人， 就不能把支配自己生命权利给予别人。” 国家运用死刑惩罚犯罪的人， 是对刑罚权的滥用。因此，“死刑并不是一种权利。”
   （二）废除死刑是发展趋势
   废除死刑可以说已经成为一种世界性趋势，即便是保留死刑的国家，也受此潮流的影响， 对死刑的适用范围做出了严格的限制。②1962年联合国通过了《公民权利与政治权利国际公约》以下简称《公约》，目前已有18个国家加入。《公约》第6条第1款规定：“人人的固有的生命权：这个权利应受法律保护，不得任意剥夺人的生命权。”第2款规定：“未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为最严重的罪行的惩罚…… ”。第6条规定：“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除”。[4]很显然，《公约》的精神体现了限制死刑并逐步废除死刑的目标。
   废除死刑是各国刑罚发展的必然趋势，我国也不例外。当然由于各国国情不同，在废除死刑的条件步骤方法上，存在着差异，在是否废除死刑，先废除哪些死刑罪名，哪些死刑待条件成熟时才废除，什么时候全部废除死刑，都应立足于国情由立法者全面考查本国的价值取向，从有利于推动社会的文明进步出发做出决定。我国可以分步骤地削减死刑罪名，减少
   ②鲍遂献  论死刑存废与人权保障 当代法学 1992，(4)
   死刑，严格控制死刑适用，最终为废除死刑创造条件。
   三、从中国废除死刑的条件出发
   （一）中国废除死刑的现实可能性
    死刑问题是中国在当今世界上最受诟病的问题之一，有人认为，当今世界上死刑的判决和执行最多的国家当属中国，西方指责中国不尊重人权、滥用死刑，有人甚至以全世界已有近2 /3左右的国家废除死刑为例，认为不主张废除死刑有违学者的良心，然而死刑的废除不是振臂一呼就能解决的，作为国家权力的重要组成部分，死刑不仅限于司法领域，也关系政治、哲学、宗教、文学等诸多领域。
   近年来，西方国家和国际人权组织以死刑问题为借口，对中国的人权状况横加指责。面对人权浪潮的冲击，中国政府不再沉默，1998年10月5日，中国政府正式签署加入联合国《公民权利与政治权利国际公约》，表明政府保护公民生命权，加入世界限制、废除死刑的行列，并以《白皮书》的形式回答西方的挑战，对中国的死刑政策和死刑立法作了明确的表述。
   （二）创造条件，从限制死刑到废除死刑
   死刑具有强大的威慑力，但是，并非死刑规定得越多，犯罪便越少。可见，靠严刑峻法并不能减少犯罪，相反，还可能增加犯罪。我国97《刑法》对60 余种罪名规定死刑，罪种过多，反而导致死刑威慑力减弱。因此，在向实现死刑废除的最终目标循序渐进的过程中，首先要做的，是限制死刑，以求在现阶段最大发挥死刑的效能。
   （1）限制死刑适用对象
   我国刑法对审判时怀孕的妇女和犯罪时不满18 周岁的未成年人不适用死刑已作出了明确规定。但在我国刑法中却没有关于对新生儿的母亲与精神病人不得执行死刑与已达一定年龄的老年人不得适用死刑的规定，而这3 种情况下不得适用死刑是现今国际人权法所明确做出的限制。为尽快在死刑废除问题上与国际接轨，在刑法中增设这样的规定势在必行。
   （2）完善死刑复核程序
   与很多国家在死刑复核程序上的严格和缜密相比，我国的死刑复核程序仍有待完善。在我国，死刑复核权的下放严重影响了对死刑案件质量的把关。它不仅造成适用死刑的案件大量增加，而且一些错误的死刑判决很有可能因此失去纠正的机会。鉴于死刑案件的极大风险性，将死刑复核权收回最高人民法院行使应是较好的选择。在严格限制死刑的同时，国家还应积极地创造条件，推进死刑的废止。
                                  四、结论
   根据联合国经济与社会发展理事会关于死刑的第六个五年报告的统计，截止1999年2月，全世界完全废除死刑的国家和地区已多达74个。对普通犯罪废除死刑的国家及地区有l1个，连续lO年以上或者自独立以来或者已经正式声明在废除死刑前停止适用死刑的国家达38个。这样以不同方式在实质上废除死刑的国家及地区的总数已多达123个，而保留死刑的国家和地区仅为71个。[5]
   死刑的存废确实是一个非常矛盾的争论。死刑是用一种新的不人道对付过去的一种不人道。死刑一边在惩罚谋杀行为，却一直在做着同样的事情：它阻止公民去做杀人犯，却安排了一个公共的合法的杀人犯。笔者是一个死刑废止论者，认为死刑随着历史的发展最终将走向消亡。虽然在现阶段死刑无法被废止，但是它的消亡是不可避免的趋势，是一个必将经历的人类主观能动性和社会客观物质条件相互联系、相互作用的过程。
   在中国，学者的主流是赞成废除死刑的。学者们应以尊重人的生命权之人道精神，不遗余力地为废除死刑鼓与呼，应以时代精神对法律规范做出新的解释，为限制死刑、废止死刑提供法律理念、理论和技术的支持。在具体的个案上，我们的学者也要施加我们的影响，尽最大可能减少具体个案死刑的适用，应当向决策者证实死刑的弊害，并提出相应的替代措施，使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。[6]
   本文认为，我国要深度融入国际社会，作一个负责任的大国， 我们要重塑中华民族的伟大形象， 我们要和世界人民一起共同建设一个和谐的世界， 从刑法这个角度来讲， 就必须尽快、全面地废除死刑。