权利能力的消灭并不当然导致权利的消灭,死者丧失权利能力,但死者生前取得的不随生命消失的权利,作为人类既定的物质和精神财富客观存在,财产权利发生继承,人格权利牵涉人类整体尊严和善良风俗,法律应予以保护。当侵害行为仅仅侵害死者生前人格利益,对死者生前人格利益进行独立的和直接的保护;当侵害死者生前人格利益的行为同时侵害了死者近亲属的名誉或一般人格尊严,通过保护死者近亲属的人格利益,实现对死者生前人格利益的间接保护。  一、立论的基础———死者的权利能力问题
探讨死者生前人格利益的法律保护问题,不能不涉及死者的民事权利能力问题,因为它关系到所探讨的命题本身到底是死者生前人格利益的民法保护还是死者人格利益的民法保护。
理论界对于死者是否享有民事权利能力有重大分歧。有的学者认为死者享有民事权利能力,[1]有的学者认为死者不享有权利能力,[2]笔者认为,死者不享有权利能力。其一,“主张死者仍有名誉权的名誉权说与民事主体制度的基本理论是相矛盾的。根据民事主体制度的规定,自然人的权利能力自出生时开始,至死亡时终止。自然人在死亡后,其民事权利即告终止,因此不可能再继续享有民事权利。名誉权作为法律赋予公民的一种人身权利,当享有权利的主体即公民死亡之后,即因主体消灭而丧失。在法律上,不可能有无主体的权利,也不可能使死者成为主体,死者既然不是权利主体,也就不可能继续享有名誉权”。[3]我国民法继承的是大陆法系国家民法的衣钵,从各国民法的立法例看,虽然有部分国家没有明确规定民事权利能力终止的时间,但在其民事主体制度的相关法律规定中也没有确认死者的民事主体地位。承认死者享有权利能力,同时也意味着将我国民事主体权利能力终止于死亡的法律规定颠覆。其二,如果死者享有民事权利能力,民法理论上将出现荒诞不经的悖论。民事法律关系的三要素中的民事主体,一个我们怎么也无法找到的社会存在,法律脱离了社会现实存在的根基,变成一个臆想出来的空壳。权利能力是法律赋予民事主体享有权利、承担义务的可能性,死者不需要也不存在取得权利义务的可能性。另外,如果死者享有民事权利能力,是民事主体,法律就要承担起另一个任务,给死者规定法定代理人或者监护人,来表达死者在人世间无法表达的意志,这恐怕是立法者无法完成的任务。其三,死者享有民事权利能力违背诉讼法原理。如果有人侵害了死者的权利,死者应当处于原告的诉讼地位,在程序上可以由法定代理人来起诉,但如果死者胜诉了,获得赔偿,所得金钱如何处理?作为遗产留待后人继承?其四,赋予死者民事权利能力,是没有任何现实意义的。死者已不在人世没有任何利益和需要,也不会遭受侵害带来的精神痛苦,也不会在赢得诉讼后含笑九泉。最后,既然权利能力消灭了,死者不应享有任何权利,但是为什么我国《著作权法》明确规定了作者死亡后可以继续享有规定的著作人身权,以及最高人民法院也作出保护死者名誉的司法解释?要明确的是,权利能力消灭和权利消灭是两码事,自然人死亡了,消灭的是其民事主体地位,而不是其生前获得的权利。死者再不能取得权利、承担义务,但对于死者生前所获得的不随着自然人死亡而消灭的权利却并不消灭,从某种意义上说,这种权利已经变成一种既定的财富,不论自然人的生死,法律都要同等保护。
二、保护死者生前人格利益的内在理性
(一)理论界的争议
对死者生前人格利益民法保护主要有几种学说: 1.“法益说”[4],2.“近亲属权利保护说”,[5]3.“人格利益继承说”[6]和“人身遗存保护说”。[7]
对于上述几种学说,笔者认为,其一,死者没有法益,死者生前的人格利益依然是权利保护之下的利益。法益是与权利相对而言的一个概念,是权利之外受法律保护的利益,但无论是权利还是法益,其享有者都必须是客观存在的民事主体。任何利益都与一个既存的个体相关,否则法律没有保护的必要,更没有保护的价值。死者不享有法益,因为死者已永远死去,没有任何现世利益可言。“法益说”的主张者,认为死者享有法益,等于承认死者享有权利能力,与民法的基本理论相悖。死者生前的人格利益仍然是权利保护之下的利益,这种利益是死者生前所获得,不随着自然人死亡而消灭,虽不为死者继续享有,但作为人类既存的精神财富,法律有继续保护的必要。其二,死者生前的人格利益有必要独立保护。“近亲属权利说”虽然认为死者没有权利能力,不享有权利,但该说仅仅认为只有侵害死者生前人格利益的行为同时侵害死者近亲属的人格利益的时候,侵害者的行为才构成侵权行为,该侵权行为侵犯的是死者近亲属的权利,而不是死者生前的权利,因为死者已死,侵犯死者生前人格利益的行为对于死者而言不构成侵权行为。换句话说,死者生前的人格利益没有必要独立保护,只需要通过保护死者近亲属的人格利益来间接实现对死者生前人格利益的保护。“从死者角度,不存在任何可以观察和测量的利益减损。死者不需要法律的多此一举。”,“让人民享有最大限度的自由也是公共利益之所在,要以法律限制人民的表达自由,必须经过全面和慎重的考虑,有充分的理由。”[8]的确,谁也无法证明死去的人会因为生者的侵害而精神痛苦或者利益受损,因为死亡便意味着客观世界里的“不存在”。死者的生前人格利益,不仅承载着死者生前所享有的名誉和尊严,值得后人的尊重,而且,也承载着整个社会不容破坏的公共秩序和善良风俗,所以,当侵害行为侵害的仅仅是死者生前的人格利益时,虽然不会给死者带来任何精神的痛苦或物质的损害,但法律有必要在这种侵害的行为发生时站出来,制止侵害的继续发生,让侵害者承担停止侵害的责任。其三,“人格利益继承说”独创了一个“人格利益所有权”的全新概念,使人联想起是不是还有“债权所有权”、“知识产权所有权”等概念,人格利益所有权到底是一种财产权还是什么其他的怪胎?民法的两大权利———人身权与财产权———的分界从此模糊。其四,“人身遗存保护说”既不认为死者享有权利能力,又不承认权利之外存在法益,认为死者生前人格利益就是死者的人身遗存,就是生者的“精神”,由生者保护。“精神”到底是什么,让人不得而知。(二)保护死者生前人格利益的内在理性根据
1.死者不能享有和取得权利,但死者生前取得的不随生命消失的权利不消灭。死者已死,权利能力终止,丧失了民事主体资格,不能继续享有其生前享有的权利,也不能获得新的权利,死者没有任何利益可言,任何对“死者利益”的探讨都是荒谬的。但权利能力消灭和权利消灭是两码事,自然人死亡了,死者至此再不能取得权利、承担义务,死者生前所获得的不随着自然人死亡而消灭的权利却并不消灭,因为,这种权利已经变成一种既定的人类物质和精神财富,不论自然人的生死,法律都要同等保护。当然,权利不能没有主体,如果坚持死者虽死,但生前权利留存于世,很容易让人认为,这种观点主张存在没有主体的权利,实则不然,这种权利是死者生前获得的,作为既定的财富,在其产生时当然是有主体的,不因为死者死去,它就从有主体的权利变成无主体的权利。死者生前享有的财产权,虽然没有随死者而消灭,但由于财产权的可继承性,由死者的继承人继承,客观上权利虽没有消灭,权利主体却发生了变更,这也是民法上的权利相对消灭。对于死者生前享有的人格权,那些随着死者生命消失的物质性人格权,如生命权、身体权、健康权等,随着死者的生命逝去而消灭,但是,对于死者生前享有的不随着生命灭亡而消失的精神性人格权,如肖像权、名誉权、隐私权、姓名权、著作人格权等,虽不由死者继续享有,但为死者生前取得,作为人类的精神财富继续存在。
2.死者生前取得的精神性人格权,作为既存的人类精神财富,牵涉人类整体尊严和善良风俗,法律有必要保护。虽然法律只关乎活人的利益,死者再也体验不到人格利益被侵害的精神痛苦,也没有因此而遭到任何物质利益损失,但死者生前人格利益体现着死者生前为社会一般人所尊重的独特的人生价值,对死者生前人格利益的保护,是对死者生前存在价值的肯定,并且,死者生前的人格利益,是整个人类精神财富不可分割的组成部分,承载着人类进步的历史,涉及到人类的整体尊严和善良风俗。
3.对死者生前人格利益的侵害可能同时损害死者近亲属的名誉或一般人格尊严。死者生前人格利益,往往寄托着其近亲属的情感,牵涉着近亲属的社会评价,损害死者生前人格利益,可能同时侵害死者近亲属的名誉或人格尊严。一般人都对死去的亲人怀有深深的怀念之情,对死者生前人格利益的损害往往会使死者的亲人感到愤怒、屈辱,陷入巨大的精神痛苦中。在侵害死者生前人格利益的行为同时侵害了死者遗属的名誉或一般人格尊严的情形下,死者的近亲属可以为了保护自己的名誉权或一般人格权[9]获得法律救济,同时间接保护死者生前人格利益,这一点已经为最高人民法院所作的司法解释确认。
三、死者生前人格利益民法保护的路径
(一)对死者生前人格利益的直接保护
1.在行为性质上,侵害死者生前人格利益的行为,是侵害死者生前人格权的一种侵权行为。
如前文所述,死者虽死,但死者生前获得的不随生命消失的权利超越生命而存在,这种权利的性质并没因死者死亡的事实而改变。自然人死亡了,已经获得的权利并不随之消亡,只不过死者不能再享有和获得权利。人格权随着人的出生而当然产生,并具有人身专属性,但不随生命消失的人格权并不消灭,侵害死者生前人格利益的行为就构成侵权行为。
2.在责任构成上,为了在一定程度上保护活着的人的言论和行为自由,为了让死者生前的人生价值为人类的文明进步继续做出贡献,有必要对损害后果加以限制,即对死者生前人格利益的侵害已损害人们的善良风俗,造成不良的社会影响。
如此限制的原因是,法律直接保护死者生前人格利益的必要性在于死者生前人格利益承载着人类整体尊严和善良风俗。还有,这种侵权责任的构成,不用考虑侵害人的主观状态,只要有侵权行为和损害后果,侵权行为和损害后果之间存在因果关系即可。因为侵权的人常常错误认为死者已死,不会侵犯死者的生前人格利益,主观上没有侵权的故意,但行为结果上却构成侵权。  3.死者已死,由谁来为死者伸张正义?
有的法律已经给我们指明了借鉴的方向,我国《著作权法实施条例》第15条规定:“作者死亡后,其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的,其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。”有学者主张在近亲属不提出或者不能提出主张时,社会上任何人都可以主张,检察机关也可以提出。值得赞同。因为,如前文所述,死者生前人格利益是人类精神文明财富的组成部分,关系到人类的整体尊严。
笔者认为,死者生前人格利益需要法律独立、直接保护时,由其近亲属或受遗赠人保护;没有近亲属或受遗赠人的,社会上其他人都可以主张保护;有相关的保护机关的,由相关的保护机关保护。
4.在侵权责任承担方式上,有一定的特殊性。
由于死者已死,死者没有利益可言,我们无法要求侵害者向死者给以损害赔偿,也无法要求侵害者向死者赔礼道歉,所以,侵害者承担侵权责任的方式主要有停止侵害、消除影响,人民法院还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
(二)对死者生前人格利益的间接保护
对死者生前人格利益的侵害,可能会同时侵害了其近亲属的人格利益,损害死者近亲属的社会评价和自我人格尊严,造成死者近亲属精神痛苦。在对死者近亲属进行法律救济的时候,可以间接的实现对死者生前人格利益的保护,不再需要对死者进行独立、直接的保护。
对死者生前人格利益的间接保护必须符合以下两个条件:其一,死者近亲属在主张侵权救济时,必须证明对死者生前人格利益的侵害同时侵害了自己的人格利益;其二,侵害的权利只能是死者近亲属的名誉权或者一般人格权。死者近亲属的其他具体人格权,比如:姓名权、肖像权、隐私权不可能遭到侵害。如果侵害死者生前人格利益的行为损害死者近亲属的社会评价,可以依据名誉权侵权获得救济。如果侵害行为侵害的是死者近亲属名誉以外的人格利益,可以主张一般人格权侵权。