法学论文
缓刑适用：从“纳什均衡”走向利益最大
作者：李书华 律师 时间：2010年08月31日
缓刑适用：从“纳什均衡”走向利益最大
【论文提要】缓刑制度是刑法中的重要制度，然而，我国法官在缓刑适用过程中困惑重重，这必然导致缓刑适用社会效果的不理想。实务界和理论界对缓刑适用中的问题进行了许多探讨，提出很多改进设想，但并没有得到令人满意的结果。本文以“纳什”的非合作博弈理论为指导，从深层次揭示缓刑制度的本质，并对法官在缓刑适用中的困惑进行博弈论解析，力图为缓刑适用提供有效可行的思路和方法。【关键词】缓刑适用 博弈论 协议
引 言
自从十九世纪四十年代美国波士顿的约翰·奥古斯塔斯（John Augustus）首创缓刑以来，缓刑制度受到世界各国广泛青睐，被视为具有“多元作用的独立性的刑法反应手段”，是“当代刑罚制度的宠儿。”我国刑法中也有缓刑制度，但理论界绝少对缓刑制度的本质、价值、适用方法以及适用程序从法社会学角度予以研究。实务界更是没有冲破概念法学的桎梏，对“确实不致再危害社会”的缓刑适用条件以及缓刑适用方法都极为困惑。笔者认为，缓刑制度是科学对策论在刑罚领域中的具体运用，对策论是博弈论，因此只有从博弈分析的角度才能对缓刑制度予以彻底把握。本文试图从博弈理论揭示缓刑适用，旨在对缓刑制度的法社会学研究做一些有益的尝试，以期我们能更加科学理智地认识和适用缓刑。
一、问题呈现：缓刑适用的现实困惑
（一）缓刑适用条件认定的立法标准质疑
在我国刑法规定的缓刑适用条件中，法官最感困惑、讨论最多的莫过于如何判定犯罪人“确实不致再危害社会”。“犯罪情节”和“悔罪表现”是已然的事实，可以根据证据材料从主客观两方面加以分析，但“确实不致再危害社会”是对未然事实的判断。法官不是先知先觉者，要从已然的事实准确推断犯罪人将来一定不再危害社会从而对其宣告缓刑，是一个很棘手的问题。甚至有人认为，如果罪犯在缓刑考验期内再犯新罪，那法官当初适用缓刑就是错案。这些都让法官在考虑适用缓刑时显得“底气不足”，过于小心谨慎。
（二）缓刑适用的司法裁量困惑
对符合“确实不致再危害社会”的罪犯，法律规定“可以宣告缓刑”，而不是“应当宣告缓刑”。面对“可以宣告”，法官必须作出宣告还是不宣告的抉择。而这一抉择是充满疑问和各种不确定因素的，这又为缓刑适用“凭添许多愁”。从数理逻辑上分析，“确实不致再危害社会”只是“宣告缓刑”的必要条件，而不是“充分+必要”条件。认定何种情形才能达到宣告缓刑的“充分+必要”条件，就涉及司法裁量问题。而司法裁量中的困惑，主要体现在以下三个方面的疑问：
首先，法官应如何认识缓刑适用的价值。在重刑主义指导下，唯恐对犯罪打击不力，不理解“最大限度减少社会对立面”的含义，没有看清缓刑的真正价值，就影响缓刑适用的抉择。其次，如何选择一个相对科学的缓刑适用思路或程序来确保缓刑的正确适用。现实中这种程序处于空白状态，如果缓刑适用时“跟着感觉走”或受其他因素左右，很容易出现“该判缓的不判缓，不该判缓的乱判缓”的司法不公现象。再次，缓刑适用应如何采纳被害人以及社会公众的意见。有关司法解释规定“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”，但对于无需赔偿的特殊情形，如强奸私了的案例，被害人与被告人愿结为百年之好，被害人在法庭上请求对被告人宣告缓刑，这时被害人的意见应如何权衡；还有，社会公众的意见在缓刑适用中是否应予以考虑以及如何考虑，这些都是必须认真对待的问题。
（三）缓刑适用困惑的影响
司法权是判断权，判断活动是心理活动，法官对缓刑适用困惑重重，必然影响缓刑适用的司法效果，产生司法不公，且我国
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项目 年度 |
2003 |
2004 |
2005 |
2006 |
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被判处监禁刑总人数 |
188 |
172 |
159 |
148 |
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被判处三年以下监禁刑人数 |
115 |
105 |
90 |
81 |
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被宣告缓刑人数 |
27 |
10 |
23 |
27 |
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管制、单处罚金和单处剥权总人数 |
1 |
1 |
1 |
0 |
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曾被监禁后再犯人数 |
20 |
17 |
23 |
24 |
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曾被宣告缓刑后再犯人数 |
0 |
0 |
0 |
0 |
理论界和实务界已经从不同层面意识到以上缓刑适用中的问题，并进行了积极探索。有观点认为，缓刑适用效果不佳的原因在于“立法对缓刑适用条件表述过于抽象，缺乏针对性和可操作性”，从而导致法官适用缓刑时感觉困惑并且随意性极大，因此建议立法应明确规定哪些情形属“确实不致再危害社会”，还应规定哪些情形下“应当宣告缓刑”。还有人提出许多缓刑适用的新方法，如缓刑听证、缓刑公示、被告人人格调查等等。这些建议和方法都具有设法改变现状的积极意义，但也都遭到众多的质疑并产生激烈的论争，没有形成统一的认识，也未见取得实质性效果。笔者认为，要想解决缓刑适用中的种种问题从而公正有效地适用缓刑，只有从深层次的角度对缓刑制度本身予以彻底把握。笔者不揣浅见，试图从博弈论角度出发，借用博弈论有关原理对缓刑制度进行解析，以期找到解决相关问题的有效突破口。
二、“纳什”指引：缓刑适用的博弈论解读
（一）“纳什均衡”简介
“囚徒的困境”(Prisoners’Dilemma)是博弈论（Game Theory）经典故事。故事基本情形如下：A和B两个同案犯罪嫌疑人(囚徒)被警方拘捕，为了防止犯罪嫌疑人(囚徒)之间相互串供，警方对俩犯罪嫌疑人(囚徒)隔离审查。两个犯罪嫌疑人(囚徒)面临坦白或者抵赖两种选择。然而，警察分别告诉犯罪嫌疑人(囚徒)：如果两个人都坦白，各判刑7年；如果两个都抵赖，各判刑2年(因证据不足)；如果其中一人坦白另一人抵赖，坦白的释放，抵赖的判12年。囚徒陷入选择的困境，从利己主义出发，俩囚徒的最后选择必然是“坦白，坦白”。因为在B坦白的情况下，A的最优策略是坦白，在B抵赖的情况下，A的最优策略还是坦白，反之亦然。这种两人都坦白以及因此都被判7年刑的结局就是著名的“纳什均衡”，也叫非合作均衡。
我们可以看出，如果A和B串通合作，双方的最佳策略是都抵赖，结果是两人都只被判刑2年，这比不合作情况下都被判7年要好得多。由此可见，在并非“零和博弈”的A和B之间，合作优于非合作。而达到合作效果需要两个条件，一是双方能通谋后达成都抵赖的协议；二是协议达成后双方都能守约抵赖，如果一方为了自身的利益违约，另一方就被蒙骗，要判12年，损失惨重。
“囚徒的困境”只是用以形象说明的故事。天才数学家纳什（John Nash）的于1950年和1951年发表的两篇关于非合作博弈的重要论文，用严谨的数学方法证明了“纳什均衡”的存在，并因此揭示了在“非零和博弈”中“合作优于非合作”的原理。正因如此，博弈论在包含对抗或竞争因素的各个领域具有极大的应用价值，诺贝尔经济学奖多次授予博弈论研究及应用者。博弈论在经济领域中的运用略举二例：比如，A国对B国进行进口贸易限制，提高关税，B国进行反击，也提高关税，这样不合作的结果是双方都没有得到好处，形成一个“纳什均衡”。反之，A和B如能达成合作，双方都减少关税限制，大家就共同从贸易自由中获利。再如，常见的厂家价格大战也形成一个两败俱伤的“纳什均衡”。如果厂家通谋协作必然不会大幅削价，就冲破“纳什均衡”，共同产生更大的利润。
（二）缓刑适用之博弈论解读
1.缓刑制度的本质揭示
犯罪是危害社会的行为，国家为维护社会的正当利益，必须与犯罪作斗争。但是，国家无法完全“吃掉”犯罪，“犯罪实际上自古以来就存在，并且以后将长期存在，是一种与人类共始终的永恒社会现象。”当代世界各个国家与犯罪对抗的一般结果是，国家花费大量的人力物力将罪犯监禁，而罪犯在一定时期内被监禁失去自由。国家与罪犯之间这种监禁与被监禁的关系，就是一种“纳什均衡”。这种“纳什均衡”是必需的，但如果在重刑主义指导下，国家与所有罪犯都形成“纳什均衡”，那国家就会不堪重负。封建社会几千年的刑罚史表明：“用法愈重而国愈乱，刑愈滥则国愈穷，重刑遏制犯罪的初衷导致的是专制统治被犯罪所颠覆。”
缓刑则是一种可以很好地减轻国家负担并减少冲突和对立的好方法。对于缓刑的法律性质，法学家们提出许多不同的观点，主要有刑罚裁量说、刑罚执行制度说、刑罚裁量兼刑罚执行制度说、刑种说、有条件赦免说、刑罚消灭制度说等等。笔者认为，这些观点均未揭示缓刑的内在本质。从博弈论角度看，缓刑实际上是一种对策论方法，缓刑的本质则是一项合作协议，该协议的内容为：“国家对本应被监禁的罪犯附条件地不予监禁，而罪犯必须保证改正错误，不再危害社会。如果罪犯违约，再危害社会，则必须撤销缓刑，予以监禁。”这种协议达成后，就冲破了国家与罪犯之间所形成的监禁与被监禁的“纳什均衡”，罪犯获得自由，而国家也实现了利用最少成本改造罪犯的目的。
国家与罪犯之所以可以订立协议，其基础原因是，国家与罪犯之间的对抗并不是远古时期“以牙还牙、以血还血”的纯粹报应，不是此消彼长的“零和博弈”。我国刑罚的目的，是通过惩罚与教育相结合的方法，改造罪犯，教育罪犯，最终达到预防犯罪的目的。既然刑罚的最终目的是为了预防犯罪，不是为了惩罚而惩罚，那如果有一种替代刑罚的方法可以实现我们的目的，并且这种方法可以产生更大的利益，那这种方法就有可能被运用。缓刑正是这种替代刑罚的对策论方法。
2.缓刑适用体现了“合作占优”博弈论原理
博弈论揭示了“非零和博弈”冲突各方进行激烈的、不退让的抗争并没有多大好处，而从非合作走向合作则是各方共赢的明智选择，也就是“合作占优”。反思我们在审判实践中唯恐对罪犯打击不力，崇尚监禁刑，对缓刑适用过于小心谨慎，一个重要原因就在于我们没有充分认识缓刑这种对策论方法具有“合作占优”的价值。“一部人类惩罚的历史，正好象征着惩罚本身逐渐凋零的历史”，现代刑罚与古代不堪入目的死刑、肉刑相比轻缓了许多。就世界潮流来看，近年来，许多国家都在积极探索恢复性司法程序，更进一步走刑罚轻缓化道路。这些趋势并非偶然，也非谁人安排，而是证明了人类博弈论智慧的进步。缓刑作为刑罚中的一种博弈方法，从对抗走向合作，能让缓刑适用的利害关系各方达到共赢，这也正是缓刑这一制度的价值所在。正如美国示范刑法典的规定体现尽量适用非监禁刑那样，在条件许可情况下尽量适用缓刑无疑是我们的明智抉择。
3.缓刑适用效果应当实现“帕累托改进”
缓刑协议比监禁对抗优越，但也不是对所有的罪犯都能适用缓刑。博弈论中有一个重要的概念叫帕累托改进(Pareto Improvement)，其含义是: 一种变化，在没有使任何人境况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好。而当这种变化达到最好状态时，就达到了帕累托最优（Pareto Optimality），帕累托最优是公平与效率的“理想王国”。根据帕累托改进，我们可以得知，并非所有的对抗都能走向合作，因为合作需要前提条件，那就是合作方案不得让合作成员中任何一方的“境况变坏”，也就是说，需要利害关系各方均能认同合作方案并守约。缓刑适用要形成帕累托改进，并达到帕累托最优，就必须做好以下三方面的工作：
一是首先找出缓刑适用的利害关系主体，并明确这些主体的利益需求。也就是寻找博弈论中所指的“局中人”。如果遗漏相关利害关系主体，就有可能在缓刑适用中让被遗漏者“境况变坏”，就达不到帕累托改进。二是协作应由利害关系各方（局中人）协商并同意。局中人是自然人的，我们默认局中人各方均有理性，可以通过其意思表示来表达其利益需求；局中人是抽象主体的，应由法官判断其利益得失并加以保护，利益得以保护后视为抽象主体同意协作方案。这样可让局中人在缓刑适用中境况不更坏。三是确保协议各方切实履行协议，不会违约。
完成以上三项工作后适用缓刑，就可以实现帕累托改进。因此，缓刑适用的基本思路或程序就是：寻找缓刑适用局中人—→局中人进行协议—→确保缓刑协议切实履行。按照这一程序就可确定缓刑适用的“充分+必要”条件，实践操作就不会无所适从。
由此我们也可看出另外一个问题，那就是不能要求立法明确规定何种情形下应当适用缓刑。因为缓刑适用要求局中人进行协议，立法只能提供一个可供博弈协议的平台，缓刑适用的最后决定取决于缓刑利害关系主体各方之间的协议能否有效达成，而不能由法律直接给出。而且，法官在对个案适用缓刑的同时，也必须注重与潜在犯罪之间的博弈对抗，也就是刑法上所说的特殊预防与一般预防的关系。博弈论表明，局中人会根据以往经验的学习、演化学习、信念学习、规则学习等来决定哪种策略的最优。如果法律明确规定何种情形下就必定适用缓刑，那无疑给潜在的犯罪人吃了一颗定心丸，就失去了缓刑的博弈对策价值。不规定应当适用缓刑的情形，并不是搞神秘主义，与刑法罪刑法定原则也不相违背，因为缓刑毕竟属于刑罚个别化原则的具体运用。
然而，对未成年人犯罪可以规定应当适用缓刑的情形，这是缓刑适用中的例外。因为我们分析缓刑协议的基础是假设局中人均有理性，而未成年人身心发育尚不成熟，辨别能力弱，所以不能把他们当局中人看待，而应区别对待。有关未成年人犯罪的司法解释规定了“应当宣告缓刑”的情形，对此，我们不必担心会让潜在的未成年犯罪人去进行博弈学习而大胆犯罪，正如我们不必担心因为刑法对刑事责任年龄的规定会促使大量十四周岁以下的少年儿童去危害社会一样，因为他们毕竟年幼无知。
4.如何正确理解“确实不致再危害社会”
实践中对“确实不致再危害社会”产生困惑的根本原因在于，把“确实不致再危害社会”错误地等同于“百分之百不再危害社会”。根据博弈论分析，确保缓刑协议各方切实履行协议，尤其是确保缓刑犯“保证改正错误，不再危害社会”，是缓刑适用实现帕累托改进的重要条件。然而，“确实不致再危害社会”并不是说百分之百不再危害社会。因为“在具有动态结构的博弈过程中，可以发现各种不可信的威胁和承诺；这是因为事前进行威胁和作出承诺的动机往往与事后决策的动机不同”，所以“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现”推定其“确实不致再危害社会”，只能说缓刑犯再犯的概率是在我们可以接受的范围内，这种再犯概率接近于零，而不是就等于零。再者，缓刑犯是否再危害社会毕竟是未来的事，如果要求立法规定或由法官判定出现哪些情形就算是犯罪人今后一定“不再危害社会”，就成了永远无法实现的数学悖论。因此，只有正确理解“确实不致再危害社会”指的是一种可接受的再犯概率，我们才能摆脱对其理解不当形成的无端困扰。
根据非合作博弈理论的“展开模型”，从非合作走向合作，对于承诺的可信程度（credibility），考虑更多的应是制定切实可行的措施保证其恪守诺言，加大其违约成本。在缓刑适用中，犯罪人的人身危险性及其行为的社会危害性应予以考虑，但是，我们不必花费大量的人力物力刻意对犯罪人进行繁琐的人格调查，而应当着力于制定切实防止缓刑犯再犯的措施。江苏省《量刑指导规则（试行）》，把考察、帮教措施作为降低再犯概率的方法，值得借鉴。因此，除了刑法第七十七条的规定，我们可以考虑增设缓刑担保制度，包括保证金和保证人，设置保证金以加大缓刑犯再危害社会的成本，同时设立保证人对缓刑犯进行帮教以降低其再犯概率。
三、实务创新：博弈论指导下缓刑适用之方法改进
（一）引入利益相关者来确定缓刑的适用
根据上文分析，缓刑适用的首要基础性工作，就是通过确定缓刑适用的利害关系主体（局中人），并明确这些主体的利益需求，从而为实现“帕累托改进”奠定基础。“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”，通过利益分析的方法可以界定利害关系相关主体。由此，缓刑适用能对其产生影响的相关利益主体主要有：犯罪人、被害人、国家以及社会。
1.犯罪人
是否适用缓刑，与之关系最直接、最为密切的毫无疑问是犯罪人。监禁与否，直接关系到犯罪人的自由。对于已婚的犯罪人，监禁直接导致家庭的缺陷并易于造成家庭的不稳定和破裂，影响对子女的正常抚养。其次，虽然监禁有对罪犯教育矫正的功能，但监禁也极有可能让罪犯接受犯罪亚文化的恶劣影响。由于未成年人生理和心理尚未成熟，监禁对未成年人的身心健康影响更是巨大。由此，监禁对犯罪人是负面利益，适用缓刑对其则是正面利益。
2.被害人
被害人是受犯罪侵犯的直接受害者，大多数情况下，被害人在受到犯罪侵害后，自然会产生“复仇”和“求偿”两种强烈的愿望。如果没有考虑被害人的利益径直对犯罪人适用缓刑不予监禁，被害人“复仇”和“求偿”心理就都得不到满足，就会心存怨恨，对司法公正丧失信心，甚至采取过激行为让社会陷入复仇和相互侵犯的恶性循环。因此被害人是缓刑适用中很重要的一方利害关系人。缓刑针对的犯罪并不十分严重，如果犯罪人能对被害人充分赔偿，双方化解矛盾，被害人谅解犯罪人，那就能让被害人“从受害者的状态下解放出来，不再心怀怨言，死抱住创伤不放，从而开创出崭新的人际关系。”
3.国家
一般来讲，“国家利益是指民族国家追求的主要好处、权利或受益点，反映了这个国家内全体国民及各种利益集团的需求与兴趣。”我国刑法向来强调对国家利益优先保护。然而，针对情节轻微的犯罪，过分强调国家利益而一味严惩罪犯反而对国家不利，正如德国著名刑法学家耶林所言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。” 如对轻微犯罪正确适用非监禁刑能很好地改造罪犯，国家就可以利用最少的投入取得社会和谐的最大利益。
4.社会
犯罪是危害社会的行为，缓刑适用的条件也十分注重“确实不致再危害社会”，而且，缓刑犯是在社会上予以考察，因此，社会是缓刑适用中不可忽视的利害关系人。但社会利益具体包括哪些方面，法学家们提出许多不同的观点。庞德对法律所保护的社会利益所包含的内容做了经典的论述。以此为基础，与缓刑有关的社会利益主要有，社会安全利益、关乎正义的社会道德利益和社会的良性发展利益。
第一，社会安全利益包括社会治安利益和社会秩序利益。社会治安是刑事法维护的基本利益，也是缓刑适用必须考虑的基本要素。社会秩序利益考虑的是可能给社会公众所造成的不满情绪和可能引发的不良后果。有些案件的判决会引起社会的轩然大波，再通过社会心理这面凸透镜的折射作用，有可能会影响社会秩序。第二，关乎正义的社会道德利益。这指的是社会公众对正义的价值取向，主要考虑当下社会公众的一般价值取向、社会道德标准和心理状态。也就是说“司法的根本目的不仅在于弄清法律文本的真实含义，而且更重要的是判定什么样的司法裁判能为当下的社会所广泛接受和认同。”第三，社会的良性发展利益。司法必须考虑社会的良性健康发展，特别对公众的认识偏差应予以矫正和引导，其中最重要的是人道主义。人道主义的实质是“以人为根本目的和最高价值，维护人的尊严，关注人的权利，促进人的幸福。”人道主义观念要求对包括罪犯在内的所有人都不实行“残忍的报复”，这对社会良性发展极具价值。
（二）缓刑适用之程序设计
缓刑适用过程，就是相关利益主体对缓刑协议进行订立并由法官判断该协议是否成立并可有效履行的过程。协议过程中，应让犯罪人和被害人进行意思表示，并由法官判断国家和社会的利益是否得以保护，利益得以保护的视为国家和社会同意协作方案。由此，可将缓刑适用程序设计成类似于合同订立中“要约和承诺”的路线：犯罪人发出要约（犯罪人提出缓刑申请）—→国家承诺（符合法律规定和刑事政策）—→被害人承诺（被害人谅解）—→社会公众承诺（不损害社会利益）—→缓刑担保—→缓刑决定。
1.犯罪人提出缓刑申请
犯罪人是缓刑的最迫切要求者，理应由其（可委托其辩护人）首先提出书面的缓刑申请，而法官有义务告知犯罪人有该项权利。在缓刑申请中，应载明犯罪人对其犯罪是如何认识，如何悔罪，并载明其不再危害社会的决心。犯罪人如表示更愿被监禁，就失去缓刑的基础。
2.符合法律规定和刑事政策
国家意志是通过国家的刑事立法和刑事政策进行表达。我国刑法第七十二条规定的缓刑条件和“对于累犯不适用缓刑”的限制条件以及国家宽严相济的刑事政策就是国家对缓刑适用的意思表示。其中，犯罪人是否“确实不致再危害社会”，应由法官根据犯罪人已然的“犯罪情节”和“悔罪表现”以及犯罪人是否提供缓刑担保等情况，判断犯罪人再犯的概率是否在我们可以接受的范围内。
3.被害人谅解
按照我国刑事法的规定，被害人利益表达最主要的方式是提起附带民事诉讼。但是对被害人的赔偿限于“经济损失”（物质损失），没有精神损害赔偿。刑事案件不受理精神损害赔偿诉讼，其理由是：“通过确定犯罪分子的行为构成犯罪,并对其判处刑罚,已经体现了对被害人的一种精神抚慰，如果受理，意味着绝大多数刑事案件都要提起精神损害赔偿，涉及的范围太大。”但众多反对意见认为，民事侵权都有精神损害赔偿，更严重的刑事犯罪却没有，让人不可思议。更何况，有些犯罪直接以精神损害为目的，比如侮辱罪和诽谤罪。笔者认为，对犯罪人适用缓刑的案件，可以允许被害人提起精神损害赔偿，因为，对犯罪人适用缓刑没有监禁，并没有“体现了对被害人的一种精神抚慰”。纵观西方诸国，大多国家都已在立法中规定刑事附带民事诉讼应当包括精神损害赔偿。只有让被害人得到包括物质和精神损害的充分赔偿，对犯罪人充分谅解后适用缓刑，才能体现真正的公平与正义。
有些情况下被害人对犯罪人并不怨恨，也不会要求赔偿，如强奸后私了的案件。此时我们不能想当然认为“对犯罪人严厉制裁，就是对被害人最好的补偿和安慰。”苏力教授在评判强奸案被害人与犯罪嫌疑人私了的案例时指出：“农民的规避国家制定法而偏好私了并不必定是一种不懂法的表现，而是利用民间法和国家制定法的冲突所作出的一种理性选择。当事人之所以要规避国家制定法，是因为私了对双方都更为有利”。在这种严惩犯罪人对被害人将予以更进一步伤害的情况下，应更加关注被害人的意见和建议。
4.不损害社会利益
第一，社会治安和社会秩序利益。社会治安利益体现于特殊预防和一般预防两个方面。“确实不致再危害社会”要求缓刑犯不能损害社会治安利益，这是一个方面。同时，因为“决策通常会揭示它们所依据的某些信息，当这种情况发生时，其他的决策者会改变自己的概率评估以便将这些信息考虑进去”，所以，缓刑适用应考虑对潜在犯罪的影响，即符合一般预防的需求，这是社会治安利益的另一方面。缓刑适用还应考虑社会秩序利益。目前职务犯罪的缓刑率比一般案件缓刑率高，对此，社会公众认为“官官相护”，颇有微词。有些敏感案件如果适用缓刑造成公众的强烈反响，引起轩然大波，危及社会秩序，就不能适用缓刑。
第二，关乎正义的社会道德利益。笔者今年曾以问卷的形式进行一次民意调查。调查显示，回答“对罪犯的态度”时，有84.4%的人认为“大部分罪犯是可以挽救的，应尽力挽救”，只有8.8%的人认为“罪犯是社会中的人渣，对他们应给予更多的严惩”。回答“犯罪的内外因”时，有43.3%的人认为犯罪“主要是社会原因造成”，38.8%的人认为犯罪“主要是罪犯自身原因”，只有5.5%的人认为犯罪没有社会原因。还有，55.5%的人表示，最好的朋友犯罪时会“尽最大努力去帮助他，让他重新做人”。调查表明，公众所理解的正义已经不是严惩所有的罪犯，而是对犯罪的轻重有所区分，更注重对罪犯的挽救，表现出了更大的宽容。根据中国科学院的调查，目前城乡居民认为，我国排在第一至第三位的社会问题依次为“看病难、看病贵”、“就业失业问题”和“收入差距过大、贫富分化问题”，排在第四至第六位的是“贪污腐败问题”、“社会风气问题”和“环境污染问题”。这表明，“看病难、看病贵”等问题是群众关注的热点问题。适用缓刑必须考虑公众当前的价值取向和心理状态，不得损害公众的社会道德利益。对涉及群众关注的热点问题的案件，适用缓刑应十分谨慎。
第三，社会良性发展利益。司法在尊重社会道德利益的同时，也应对公众不正确的价值观念给予引导，让其适应社会的良性发展需要。对侵犯知识产权犯罪的缓刑适用，有关司法解释作出了提示性限制规定，正是体现了因我国社会良性发展的需要而加大对知识产权的保护力度。“人道主义作为人类共同的理念和美德，直接促成了对犯罪评价的轻化与对犯罪人评价的宽容化。”司法应引导社会公众崇尚人道主义，特别应关注未成年和老年犯罪人的利益，体现社会对他们的宽容和体恤。
5.缓刑担保
民法上，人们为了确保债权在未来能安全得以实现，降低交易风险，设置了担保制度。这种设置担保的思路同样可适用于控制缓刑犯违约的风险。“无论何时，如果从一项交易中可以获利，则任何能确保交易另一方获取应得份额的规章制度都会使生产效率得到提高。合法契约、第三方担保、家庭稳定性，以及来自惩罚的威胁都可以提供担保。”对于特定的罪犯，如果法官认为其符合缓刑基本条件拟适用缓刑，应要求犯罪人提供一定的经济担保。如果能安全度过考验期，保证金予以返还，否则收缴国库，保证金的数额参照取保候审的保证金数额确定。在保证金基础上设立保证人担保，要求犯罪人提供一至二名担保人。担保人的条件可参照取保候审保证人，担保人的义务是配合公安机关监督缓刑犯遵守刑法第七十五条的规定，同时负有帮教和对异常情况报告的责任。
6.缓刑决定
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑非累犯的犯罪人，犯罪情节较轻并有悔罪表现，有犯罪人申请并提供缓刑担保的，视为犯罪人和国家同意适用缓刑，可进行如下处理：（1）得到被害人充分谅解的，被害人强烈要求对犯罪人适用缓刑的（如一些私了的强奸案），适用缓刑不会造成巨大的社会负面影响，就应决定适用缓刑。（2）被害人没有表态或被害人下落不明，没有提起附带民事诉讼的，可视犯罪情节与犯罪人意愿，责令犯罪人预交一定数量的赔偿款押金后适用缓刑。但造成社会较大影响的，可酌情考虑。（3）被害人众多，社会影响面大，损害社会利益的，不得适用缓刑。（4）没有具体被害人的案件，主要考虑社会利益。应特别注意与社会公众道德利益关系最密切的案件，对涉及“贪污腐败”的职务犯罪，涉及“看病难、看病贵”的假药劣药侵害百姓的案件，涉及社会公众普遍反感、影响“社会风气”的案件，涉及殴打“讨薪民工”的案件，涉及造成百姓“失地失业”的案件，适用缓刑均应严格把握。
另外，对未成年人罪犯适用缓刑应予以特殊考虑。如前分析，未成年人罪犯不是缓刑协议的局中人，对他们适用缓刑不必要求均需要被害人承诺和社会公众承诺，而应当按照有关审理未成年人刑事案件司法解释的规定处理，特别对符合“应当宣告缓刑”条件的罪犯，就应果断宣告缓刑。
结 语
司法解决社会纠纷需要讲究对策。通过博弈论解读，我们可以清楚地看出，缓刑制度本身就是一种对策论方法，缓刑的本质是一项从对抗走向合作的协议，缓刑的价值是可以增大社会的总体利益，而缓刑适用的方法和程序则是如何达成缓刑协议并确保协议的有效履行。正确认识了缓刑制度，我们可以摆脱缓刑适用中的种种困惑，运用博弈论方法，科学并富有智慧地适用缓刑。正如波斯纳所言，“法官不是机械、消极地执行法律，而是以一种积极的姿态来权衡双方当事人的利益以及由此所带来的社会效果，灵活、能动地运用法律。他所做出的判决必须符合时代的主旋律，或者说是追求社会效益的最大化。”
