法学论文
防卫过当若干问题探讨
作者：李书华 律师 时间：2010年08月31日
所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”该款规定涉及的主要内容为防卫过当的界限问题，与旧刑法的防卫过当概念相比较，显然是有了很大程度的客观性，但仍是一个抽象的原则性规定，至于如何确定防卫是否过当，什么是“明显超过必要限度”等法律上没有规定具体的标准，刑法学界的看法也不尽一致，造成司法实践操作上的不便，故本文就此问题作一些粗浅的探讨。
一、防卫过当的本质
根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。其含义为：（1）防卫目的的正当性。防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当发生的前提条件。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件。防卫过当应具备正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本前提条件、时间条件、对象条件和主观条件，这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等，这些行为没有正当防卫的主、客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。（2）第二层含义，是指防卫人虽然出于正当防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。
防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害的目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或者疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度，损害了不法侵害人被刑法所保护的部分权益。防卫行为也就由最初的正当防卫行为转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。
二、防卫过当的构成要件
防卫过当的构成，包括客体、客观方面、主体、主观方面等四个构成要件，其特征如下：
（一）防卫过当的客体，是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。
在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象。我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为，但是同时不法侵害人还有其他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当是损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击、可以损害的部分以外，依法受保护的、不许允损害的部分权益，因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。
（二）防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。
首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义，应具体从以下两方面考虑：第一，防卫行为大大超出制止不法侵害所必须的范畴。如防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但采取了杀死偷窃者，这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，应属“明显”范畴。第二，防卫强度大大超出性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。如对以威胁方法实施的抗税行为采取了重伤或者致死的防卫手段，其防卫强度应属“明显”范畴。
其次，防卫过当的防卫行为造成了重大损害后果。防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素。正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，但是，超过必要限度致人重伤死亡的，就是造成重大损害，如某甲以拳脚击某乙，某乙用刀将某甲砍死，这种情况就是“明显”超过必要限度造成了“重大损害”。防卫是否过当应从全案具体情况综合考虑分析认定，不能一见有人死亡或者重伤，就断言防卫过当，也不能一见保护合法权益，就一律认定为正当防卫，应联系“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。
（三）防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。
我国刑法第17条规定，已满十六周岁的人犯罪当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满十六周岁和已满十四周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满十六周岁的人，已满十四周岁不满十六周岁的人不大可能成为其主体，这是因为，已满十四周岁不满十六周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。此外，在二人以上过失防卫过当的情况下，防卫人之间缺乏主观方面的犯意联系，不存在共同故意，因此不能构成共同犯罪。所以防卫过当的主体为具有刑事责任能力的单个公民。
（四）防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。
防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点：（1）疏忽大意过失说。该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。（2）全面过失说。该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。（3）过失与间接故意说。该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失、过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。（4）过失与故意说。该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。笔者赞同第三种观点。要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性这一点。防卫过当目的的正当性决定了防卫过当罪过形式不可能是直接故意。直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫过当人明知自己的防卫行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是完完全全的犯罪行为，否定了防卫过当的本身。而其他三种罪过形式，即疏忽大意的过失、过于自信的过失以及间接故意，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当成立需要具备的目的正当性不相矛盾，因此防卫过当的主观方面只能表现为间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失三种罪过形式。
三、防卫过当的刑事责任
防卫过当构成犯罪，应承担刑事责任。防卫过当的刑事责任主要有以下两个方面的内容：
（一）防卫过当的定罪问题。
防卫过当本身并不是罪名，不能定为防卫过当罪。应当根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果，触犯了刑法分则哪个条文规定的罪，就按哪一条的罪名定罪，如防卫人过失造成不法侵害人重伤、死亡的，则分别定为过失重伤罪或过失致人死亡罪；如防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。防卫过当，只是作为应当减轻或者免除处罚的量刑情节考虑。
（二）防卫过当的处罚问题。
刑法第20条第2款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”这是因为：（1）防卫过当的防卫人主观上是出于为了保护合法权益免受不法侵害的动机，其主观恶性小；（2）防卫过当的防卫人客观上是在进行防卫的前提下造成的损害结果，防卫人只应对造成的重大损害承担刑事责任。防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的危害性小，刑法对防卫过当的处罚原则，体现了罪行相适应的原则。从审判实践看，防卫不法侵害超过必要限度而造成重大损害的情况是极为复杂的，应当根据案件的具体事实和情节进行具体分析，确定是减轻处罚还是免除处罚。一般来说，对防卫过当致人轻伤的，依法不负刑事责任；致人重伤或者死亡的，可按照过失重伤罪和过失致人死亡罪规定的刑罚减轻处罚；如果具备缓刑条件，可以适用缓刑；如果犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。此外，对十八周岁以下防卫过当者，由于其身心发育尚未成熟，辩别能力、意志力相对较弱，主观恶性较浅，因此，对其进行处罚时，应兼顾刑法第17条和第20条的规定，在应当减免或者免除处罚的基础上，采取双重减免的原则。
总之，应当大力提倡正当防卫行为对正当防卫超过必要限度造成重大损害的行为的定罪量刑，应当从鼓励正当防卫出发，而不能限制或削弱其作用。
一、防卫过当的本质
根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。其含义为：（1）防卫目的的正当性。防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当发生的前提条件。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件。防卫过当应具备正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本前提条件、时间条件、对象条件和主观条件，这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等，这些行为没有正当防卫的主、客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。（2）第二层含义，是指防卫人虽然出于正当防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。
防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害的目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或者疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度，损害了不法侵害人被刑法所保护的部分权益。防卫行为也就由最初的正当防卫行为转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。
二、防卫过当的构成要件
防卫过当的构成，包括客体、客观方面、主体、主观方面等四个构成要件，其特征如下：
（一）防卫过当的客体，是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。
在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象。我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为，但是同时不法侵害人还有其他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当是损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击、可以损害的部分以外，依法受保护的、不许允损害的部分权益，因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。
（二）防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。
首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义，应具体从以下两方面考虑：第一，防卫行为大大超出制止不法侵害所必须的范畴。如防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但采取了杀死偷窃者，这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，应属“明显”范畴。第二，防卫强度大大超出性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。如对以威胁方法实施的抗税行为采取了重伤或者致死的防卫手段，其防卫强度应属“明显”范畴。
其次，防卫过当的防卫行为造成了重大损害后果。防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素。正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，但是，超过必要限度致人重伤死亡的，就是造成重大损害，如某甲以拳脚击某乙，某乙用刀将某甲砍死，这种情况就是“明显”超过必要限度造成了“重大损害”。防卫是否过当应从全案具体情况综合考虑分析认定，不能一见有人死亡或者重伤，就断言防卫过当，也不能一见保护合法权益，就一律认定为正当防卫，应联系“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。
（三）防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。
我国刑法第17条规定，已满十六周岁的人犯罪当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满十六周岁和已满十四周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满十六周岁的人，已满十四周岁不满十六周岁的人不大可能成为其主体，这是因为，已满十四周岁不满十六周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。此外，在二人以上过失防卫过当的情况下，防卫人之间缺乏主观方面的犯意联系，不存在共同故意，因此不能构成共同犯罪。所以防卫过当的主体为具有刑事责任能力的单个公民。
（四）防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。
防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点：（1）疏忽大意过失说。该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。（2）全面过失说。该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。（3）过失与间接故意说。该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失、过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。（4）过失与故意说。该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。笔者赞同第三种观点。要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性这一点。防卫过当目的的正当性决定了防卫过当罪过形式不可能是直接故意。直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫过当人明知自己的防卫行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是完完全全的犯罪行为，否定了防卫过当的本身。而其他三种罪过形式，即疏忽大意的过失、过于自信的过失以及间接故意，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当成立需要具备的目的正当性不相矛盾，因此防卫过当的主观方面只能表现为间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失三种罪过形式。
三、防卫过当的刑事责任
防卫过当构成犯罪，应承担刑事责任。防卫过当的刑事责任主要有以下两个方面的内容：
（一）防卫过当的定罪问题。
防卫过当本身并不是罪名，不能定为防卫过当罪。应当根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果，触犯了刑法分则哪个条文规定的罪，就按哪一条的罪名定罪，如防卫人过失造成不法侵害人重伤、死亡的，则分别定为过失重伤罪或过失致人死亡罪；如防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。防卫过当，只是作为应当减轻或者免除处罚的量刑情节考虑。
（二）防卫过当的处罚问题。
刑法第20条第2款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”这是因为：（1）防卫过当的防卫人主观上是出于为了保护合法权益免受不法侵害的动机，其主观恶性小；（2）防卫过当的防卫人客观上是在进行防卫的前提下造成的损害结果，防卫人只应对造成的重大损害承担刑事责任。防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的危害性小，刑法对防卫过当的处罚原则，体现了罪行相适应的原则。从审判实践看，防卫不法侵害超过必要限度而造成重大损害的情况是极为复杂的，应当根据案件的具体事实和情节进行具体分析，确定是减轻处罚还是免除处罚。一般来说，对防卫过当致人轻伤的，依法不负刑事责任；致人重伤或者死亡的，可按照过失重伤罪和过失致人死亡罪规定的刑罚减轻处罚；如果具备缓刑条件，可以适用缓刑；如果犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。此外，对十八周岁以下防卫过当者，由于其身心发育尚未成熟，辩别能力、意志力相对较弱，主观恶性较浅，因此，对其进行处罚时，应兼顾刑法第17条和第20条的规定，在应当减免或者免除处罚的基础上，采取双重减免的原则。
总之，应当大力提倡正当防卫行为对正当防卫超过必要限度造成重大损害的行为的定罪量刑，应当从鼓励正当防卫出发，而不能限制或削弱其作用。
