银行职员谢某挪用资金东窗事发，其嫂子江女士连夜将50万余元划入银行账户“挡灾”，不料小叔子还是被警方拘留，江女士认为受了银行的欺骗，诉至法院，要求银行退款。近日，上海市第一中级人民法院判决认为，这笔钱不属于家属退赔款，工行某支行应返还钱款，并支付相应利息。

  2008年7月，家住上海市长乐路的江女士得知一条坏消息，丈夫的弟弟谢某出事了！谢某原有一份收入颇丰的工作，在中国工商银行上海市某支行担任对公结算业务柜员，可是他却利用职务便利挪用单位资金共计211万余元。

  作为嫂嫂，江女士想伸手帮一把谢某，“如果能将事态平息、保住谢某工作，先垫付未尝不可”。7月10日零时许，她将第一笔50万元转账至工行某支行账户，并以现金形式将2087元差额交付。可7月10日白天一上班，谢某还是被公安机关传唤并刑事拘留，江女士直呼受骗，“当时银行负责人让我能拿多少就先拿多少，还承诺付款后保证不影响谢某工作”。

  江女士认为，自己在给付两笔钱款时并不知谢某涉嫌刑事犯罪，既然已案发，她有权要求银行将这笔钱款返还。2008年7月19日，江女士致信中国银监会上海监管局投诉该支行并要求还款，可一个月后得到的回复是“未发现工行存在不妥，建议通过司法途径解决”。在多次以口头及书面形式向该支行及其上级部门交涉遭拒后，江女士2009年3月以银行不当得利为由诉至法院，要求返还钱款。

  一审法院认为，江女士与工行支行本无直接联系，并无向工行支行给付的义务；根据江女士陈述，能够排除江女士无故错付的情形。江女士认为系受工行支行欺骗，在工行支行保证不影响谢某工作的前提下向工行支行支付。对此，江女士除自行陈述外，未提供其他证据予以证明，应当承担不利的后果。结合江女士和谢某的亲属关系，以及谢某在工行支行处任职，当日因挪用资金被公安机关传唤的事实，可认定上述款项系江女士自愿代谢某向工行支行支付，以减轻谢某应当承担的法律责任。江女士认为工行支行收取上述款项属不当得利，要求工行支行归还并赔偿损失的主张，不予采纳。一审法院遂判决驳回江女士所有诉讼请求。

  2009年6月12日，谢某因犯挪用资金罪被法院判处有期徒刑六年。在法院对谢某的刑事判决中，未认定家属退赃情节。

  江女士不服一审判决，上诉至上海一中院，称她当初划款是想“填平客户亏空、平息事态、保住谢某工作，既不知谢某涉嫌刑事犯罪，也无意替谢某退赃，银行取得她的合法财产无法律依据，应当归还”。据此，江女士请求改判银行归还50万余元，赔偿损失3.9万余元、律师费5万元。

  工行支行辩称，争议款系谢某挪用资金案的退赔款，江女士作为家属代为退赃，当初自愿,事后反悔。工行支行作为受害人收取该款有合法依据，不构成不当得利。

  上海一中院经审理认为，家属代为退赃，应符合两个条件：第一，应被告人的请求或征得被告人同意；第二，家属自愿。本案中，受害银行收取家属款项在刑事立案之前，是国家公权力介入之前不具有强制力的私下协商行为。因未办理任何手续，无证据反映当时被告人谢某有明确意愿、家属对事态及利害关系有全面认知。而江女士交款后反悔发生在被告人被刑事拘留后、刑事案件程序刚启动未深入之时，反悔理由为对之前协商内容有误解，该反悔应视为家属无代为退赃意愿。此外，江女士划款的50万余元系其个人合法财产，并非刑事案件的赃款。

  综上，在谢某并无明确授意，家属不自愿、刑事案件的判处未涉及的情况下，受害银行取得这笔款项无合法依据，应予返还。据此，上海一中院依法撤销原审判决，改判受害银行于判决生效10日内返还江女士钱款并赔偿利息损失，承担二审案件受理费1.4万余元。
  
银行所收钱款不符合退赃条件  
  本案主审法官卢进认为，刑事案件中家属代为退赃是指被告人有主动的意思表示，在其无退赔能力且经过其同意的情况下，可由其亲属代为退赔，并视为被告人主动退赔的款项。根据我国目前的刑事政策，家属代为退赃，应符合应被告人的请求或征得被告人的同意，以及家属自愿两项条件。

  从本案双方多次交涉有关退款事宜的情况分析，可以认为上诉人江某没有代谢某进行退赔的意愿。本案受害银行收取家属款项在刑事立案之前，家属交款的对象是受害银行而非公安、检察等司法机关，也并未经过公开、规范的司法程序，是国家公权力介入之前、不具有强制力的私下协商行为。上诉人江某在付款后即表示反悔，要求取回款项，又于2008年7月19日致信中国银行业监督管理委员会上海监管局投诉被上诉人并要求还款。无证据反映当时被告人谢某有明确的意愿、家属对事态及利害关系有全面的认知，故该反悔应视为家属无代为退赃意愿。另外，对于系争的款项，在谢某挪用资金案的刑事判决中也未认定为家属代为退赃情节。

  既然系争款项为上诉人的个人合法财产，并非刑事案件的赃款，在被告人谢某并无明确授意，家属江某不自愿、刑事案件的判处未有涉及的情况下，被上诉人作为受害人取得系争款项无合法依据，应予返还，故二审予以改判。综合案情及被上诉人实际获取孳息的情况，被上诉人还应当返还上诉人系争款项自给付之日起至实际还款日止的利息。至于上诉人律师费一项赔偿主张，因被上诉人取得系争钱款事出有因、非出于恶意，上诉人的该项主张无法律依据，所以法院不予支持。

  一中院法官认为，本案暴露出银行在管理从业人员上存在监管不到位等问题，在涉案问题发生后，家属也不是向司法机关交付款项，更没有依法办理交款手续，才导致本案争议的发生。

  法官提醒大家，涉及刑事问题应严格按照有关刑事法律的规定处理，在司法机关未予确认的情况下，嫌疑人与受害人之间如进行私下协商，存在一定的法律风险。