提要：从域外经验看，企业合规不起诉制度在强制企业完善合规体系、及时弥补损失、稳定市场秩序、优化营商环境等方面具有重要意义。借鉴域外的企业合规不起诉制度并对其进行本土化改造，不仅在法经济学上具有理论可能，而且从当前的法治发展成果看，也具备制度可能和实践可能。企业合规不起诉制度在我国的本土化应当有其限度，即采用狭义不起诉的一元制模式，以刑事和行政法律规范体系的完善为前提，适用对象严格限定为单位犯罪而非自然人犯罪，且只有在认定单位犯罪事实的证据达到刑事证明标准的情况下，在审查起诉阶段适用。

关键词：企业合规；单位犯罪；合规不起诉制度；本土化；限度

企业合规不起诉制度在1974年起源于美国，后被英国、法国、澳大利亚、德国等国家借鉴并进行本土化改造。该制度的基本理念旨在要求企业建立有效的合规计划，当企业涉嫌犯罪时，以合规计划作为寻求不起诉、作出无罪抗辩、获得减免刑罚乃至与监管机构签署暂缓起诉或不起诉协议的依据，企业由此可以最大限度地减少损失。其核心内容是涉嫌犯罪的企业与公诉部门达成一种特殊的协议，要求涉案企业或员工缴纳高额罚金并承诺在一定期间内建立合理的合规计划。如果在协议规定的期限内，企业按时缴纳罚金，且其合规计划通过审核，公诉部门则不再起诉。通过企业合规不起诉制度得到了“利益兼得”的多赢效果。

根据美国1974年通过的《快速审理法案》，联邦检察官可以对轻微刑事案件作“暂缓起诉协议”（Deferred Prosecution Agreement，即DPA）和“不起诉协议”（Non-Prosecution Agreement，即NPA）两种方式的处理。检察官对于已经提起公诉的案件，可以与涉案企业达成暂缓起诉协议。暂缓起诉协议会记载有关的犯罪事实，并需要取得法官的批准。而对于尚未提起公诉的案件，检察官则可以与企业达成不起诉协议。这种协议不需要法官的批准，一般也不需要记录有关犯罪事实，完全由检察官与涉案企业通过协商来达成协议。在美国检察机关的司法实践中，暂缓起诉协议与不起诉协议一旦达成，在协议条款的设定上几乎没有任何实质性的区别。笔者认为，狭义的企业合规不起诉制度仅指“暂缓起诉协议”一种方式；而广义的企业合规不起诉制度不仅指暂缓起诉协议，还包含不起诉协议。由于企业合规不起诉制度在强制企业完善合规体系、及时弥补损失、稳定市场秩序、优化营商环境等方面具有重要意义，而我国在经济全球化的浪潮中居于重要地位，因此企业合规是不可规避的问题。本文拟从观察企业合规不起诉制度域外实践与中国探索入手，全面阐述我国引进企业合规不起诉制度的理论可能、制度可能与实践可能，在此基础上，对企业合规不起诉制度与我国刑事实体与程序制度相契合的限度进行探讨，以丰富学界当下正在进行的对企业合规不起诉制度的研究。
图片一、企业合规不起诉制度的域外实践与中国探索

（一）企业合规不起诉制度的域外实践

以采用广义还是狭义的企业合规不起诉制度概念为标准，可将域外企业合规不起诉制度的模式划分为二元制和一元制两种。美国既是企业合规不起诉制度的发轫国，也是唯一采取二元制模式的国家，即同时采用暂缓起诉协议和不起诉协议两种方式。检察官不仅可以就已经提起公诉的案件，与涉案企业达成暂缓起诉协议，还可以对尚未提起公诉的企业，与其达成不起诉协议，其二元制模式极具典型性。

2010年英国通过《反贿赂法》（Bribery Act 2010），确定了单位犯罪实行严格责任原则，并赋予单位通过制度预防贿赂的“充分程序”来进行无罪抗辩的义务。[4]但与美国的立法模式不同，英国采取了一元制模式，即仅适用暂缓起诉协议一种方式。自英国确立了该制度后，澳大利亚、新加坡、加拿大等国纷纷效法，建立了本国的企业合规不起诉制度。除了不成文法系国家，成文法国家也逐渐认识到企业合规不起诉所具有的多赢制度优势，法国于2016年通过的《萨宾第二法案》，正式确立了强制合规制度，并采用一元制模式建立了暂缓起诉协议制度，在法国强力推行，大大推进了法国企业建立和完善合规机制的进程。

然而，伴随着越来越多的单位犯罪案件选择采取合规不起诉制度，一些实操层面的问题逐渐暴露，最为突出的是决定对企业采取合规不起诉制度的检察官权力过大、缺乏制衡。检察官不仅拥有是否给予企业合规不起诉处理的决定权、罚款数额的确定权，而且负责企业考验期内合规计划的审核和监督，即考验期满后，企业是否已足额缴纳罚款、是否已弥补了受害人及第三人的损失、是否已经完善了企业合规体系并达标、是否可以作无罪处理，完全由检察官一方决定。如果负责执行某企业合规不起诉案件的检察官被贿赂而枉法裁决，减少该企业的罚款数额、降低企业合规体系的完善标准、未达到考验期或未达合规应当具备的条件即做出不起诉决定，由谁来负责监督和处罚涉嫌违法犯罪的检察官呢？检察官权力缺乏制衡是当前实施合规不起诉制度国家共同面临的新课题。

（二）企业合规不起诉制度的中国探索

在经济全球化的背景下，我国企业经历了合规方面的问题与考验。比较具有代表性的有以下三个案例。

第一个案例是抖音海外版TikTok因合规问题遭遇美国禁令。2020年8月6日，美国时任总统特朗普签署题为《应对TikTok造成的威胁》的行政令。该行政令援引《国际紧急经济权力法》《国家紧急法案》的规定，以确保美国信息和通信技术和服务供应链安全为由，禁止受美国司法管辖的企业和个人在45天后（即9月20日）与TikTok及其母公司字节跳动进行任何交易。8月14日，特朗普再次发布行政令，要求字节跳动公司必须在90天内剥离TikTok美国业务。TikTok作为我国字节跳动公司开发的视频共享移动应用的海外版APP，在美国的下载量目前超过1.75亿次，全球下载量超过10亿次，是我国互联网+大数据民营企业走向世界的先锋和代表。尽管8月24日，TikTok及其母公司字节跳动向美国加利福尼亚中部地区法院起诉美国政府，9月27日，美国哥伦比亚特区地方法院也作出暂缓实施美国政府关于将TikTok从美国移动应用商店下架的行政令的裁决，10月8日，美国司法部对该裁决提出上诉，要求取消美国哥伦比亚特区地方法院法官CARL J.NICHOLS发布的初步禁令，美国政府的禁令依然于11月12日生效。这一以“信息和数据安全合规”为由的行政禁令虽然暂未有定论，但围绕信息和数据安全合规引发的企业合规风险以及给我国企业在域外发展带来的挑战却引人深思。

第二个案例是中兴通讯在美因合规问题达成暂缓起诉协议。2016年3月，美国商务部以中兴通讯涉嫌违反美国对伊朗的出口管制政策而对中兴通讯施行出口限制，禁止美国元器件供应商向中兴通讯出口元器件、软件、设备等技术产品。2017年3月，中兴通讯在美国德克萨斯州联邦法院认罪，承认违反制裁规定向伊朗出售美国商品和技术。当时中兴通讯与美国财政部、商务部和司法部达成和解协议，并同意支付8.9亿美元罚金。但此后美国商务部认为中兴通讯仍继续实施违规行为于2018年4月16日宣布暂停中兴通讯为期7年的出口特权。后经历多轮谈判，2018年6月7日，中兴通讯与美国商务部工商安全局（BIS）达成新的协议，协议要求中兴通讯更换整个董事会和高级领导层，且要求其保留由BIS挑选并负责国际清算银行的特别合规协调员团队，为期10年，以实时监控中兴通讯是否符合美国出口管制法律，这是国际清算银行首次采取如此严格的合规措施。该案是中国企业在美国因合规问题达成暂缓起诉协议的第一案。

第三个案例是雀巢（中国）企业合规抗辩的案件。2017年兰州市中级人民法院判决的雀巢（中国）公司员工非法出售公民个人信息案，开创性地采纳了雀巢（中国）公司以建立企业合规管理体系、员工个人违法行为并不代表单位意志的抗辩事由，切割了员工个人责任与单位责任，认定单位不构成犯罪。该案件被称为“我国企业刑事合规抗辩第一案”，也开启了我国理论界与实务界对于企业合规制度本土化的思考与探索。

从上述案例可以清晰地看到，企业合规制度已经成为各国进行长臂管辖的主要制度依据和本国法律制度效力外溢的主战场。不论从抢占制度制高点还是从争夺国际规则制定话语权的角度，我们应当对企业合规制度予以高度重视。笔者在中国裁判文书网上，以“单位犯罪”为关键词进行检索，截至2020年12月3日，累计共检索到38010篇裁判文书。再从单位犯罪案件的裁判年份分析，自2014年以来，每年单位犯罪案件以千计的数量在增加。在司法实践打开了单位犯罪刑事裁判新视界的基础上，如何将企业合规计划与我国的刑事立法相融合，探索建立促进企业和国家、社会各方利益损失最小化的企业合规不起诉制度，成为我国新一轮司法改革进程中必须解决的一个重大理论与实践问题。
图片二、企业合规不起诉制度本土化的三重可能

（一）理论可能：基于法经济学理论的分析

由于我国目前尚未建立起本土化的企业合规不起诉制度，该制度与中国特色社会主义法律体系融合的法理基础尚付阙如。笔者从市场经济主体均为“理性人”的基础假设出发，以人类共通的法经济学理论作为分析方法，对企业合规不起诉制度的本土化移植和改造进行论证。

1.成本与收益理论：惩罚“预测”下的企业理性选择。无论是企业的市场决策行为，还是国家的司法资源投入，都需要对决策所产生的预期成本与收益进行考量。刑罚的目的集中于对犯罪行为的惩罚和预防，而刑法理论认为基于预防犯罪目的作出的刑罚宽缓处理或暂缓处理，也即通过对刑事惩罚力度的控制，促使或迫使企业进行合规管理，进一步实现对社会整体的一般性预防。刑法中理性犯罪的相关理论可以对合规不起诉制度的合理性和必要性进行进一步说明。

犯罪行为的预测理论旨在通过对理性人的犯罪决策进行分析得出结论。在不考虑企业道德约束的情况下，企业犯罪的严重程度记为x, y表示企业通过犯罪得到的收益，通常犯罪行为越严重，企业通过犯罪得到的收益就越大，即y=y（x）,y是y（x）随x增加而递增的增函数；而犯罪行为的严重程度x同样影响着不法行为所受惩罚的严重程度，记为f, f=f（x）为增函数；并且，通常情况下，为了惩罚的有效性，惩罚的强度必须超过犯罪行为的收益，即f（x）>y（x）。上述函数关系可表达为下图1：
基本犯罪行为预测理论函数示意图


　　但上述情况只是一个理想状态，因为在司法实践中，违法违规行为受到处罚实际上是存在概率性的，并非所有违法违规行为都能得到惩戒。因此，企业作为理性的行为人在决策中都将把自己被惩罚的概率纳入决策因素之中。引入概率p，用pf表示企业的预期惩罚强度，改进的关系如下图2：
改进后的犯罪行为预测理论函数示意图


由上可知，企业犯罪的预期净收入=y（x）-p（x）·f（x），在如上情况下，企业的预期净收入为负，企业犯罪将无利可图。但在市场运行过程和司法实践中，企业最终被定为犯罪并受到检举、追诉，乃至判处有罪的例子不多。因此，根据企业合规不起诉制度的背景和基本运行方式，进一步改进理论模型，则能够更为贴切地描绘出企业犯罪有利可图的现实情形：对于x1～x2区间内，企业的收益函数y（x）在预期惩罚p（x）f（x）的上方，因此企业犯罪存在预期净收益。
二次改进后的犯罪行为预测理论函数示意图


企业犯罪的严重程度x的变动所带来的边际收益是y（x）的斜率k1，而犯罪边际成本为犯罪预期惩罚曲线的斜率k2，k2=p’f+pf’。因此，k1=k2=p’f+pf’。而通过此式可以预测实施合规不起诉制度时企业的反应，强制性的合规管理和合规不起诉协议提高了企业犯罪被惩罚的边际概率p’；同时，通过建立合规不起诉制度事实上提升了社会整体针对企业违法违规行为的处理效率和能力，也就提高了惩罚的边际严重程度f’，企业犯罪行为的收益y也将大大减弱。在此背景下，企业作为选择理性决策方案的主体，必将谨慎考虑乃至不断降低其实施犯罪行为的程度，即在函数图像中呈现出横轴x向“0”端推移的样态（参见图3）。因此，在合规不起诉的制度推动下，企业通过理性犯罪选择，事实上减少了企业的犯罪行为、削弱了其社会危害性、减轻了对市场整体运行的负面影响，同时有助于实现公正与效率的双重诉讼制度目标的帕累托最优。

2.外部性内化理论：“强制自律”激励下的企业合规。当一个人所从事一种影响旁观者福利并对这种影响既不付报酬又不得报酬的活动时，就产生了外部性（externality），如果对旁观者的影响是不利的，就称为负外部性。在企业行为产生外部性时，社会对市场结果的关注就扩大到行为主体和相对方福利之外的领域，以包括那些受到间接影响的“旁观者”的利益，也即社会整体的利益。当企业滥用自身权利，实施违法违规行为时，对市场和其他市场主体将造成直接或间接的负面影响。企业在实施违法违规行为时已是从事实上忽略了它们行为的外部效应，在此前提下去寻求供给和需求的均衡。一旦产生外部性，市场均衡就难以实现，资源配置也将呈现出无效率的状态。而解决外部性的方法通常有两种：一种是公共决策者通过法律或者政策直接对行为进行管制（例如直接认定为犯罪行为），在这种情况下，社会的外部成本远远大于企业自身的利益，因此公共决策者选择完全禁止这种行为；另一种是通过以市场为基础的公共政策提供激励，以促使企业作为私人决策者自己来解决问题。

第二种解决方法作为一种独特的激励方式，是对第一种方法的完善。因为在大多数情况下，市场主体的违法违规行为并不是“完全禁止”就能实现社会最优均衡的。例如，企业的污染、资源的滥用、税务与审计问题都会产生不合意的副产品，但不问限度的“一刀切”式的禁止或者直接上升刑法领域并不是明智的。因此，从市场和经济角度考量，社会需要的并不是完全消除产生负外部性问题的市场行为，而是要进行一个成本与利益的权衡。前述第二种方式又称“外部性内化（internalization）”，这种方式将市场行为的负外部性影响内化为市场主体自身的成本或收益，从而激励企业以较为私人的选择模式实现社会的整体利益优化。

而企业合规不起诉制度正是外部性内化的有效激励手段，它是一种“强制”激励市场主体自律的模式，有学者将其总结为“强制自律（Enforced Self-Regulation）”模式，以优化刑事司法系统对市场主体的治理。市场主体作为市场活动的管理者和实施者，对市场活动拥有强于其他任何主体的商业管理能力，而一个自律的合规计划将阻止其耗费诸多企业财产的违规行为，以及其他成本中性的违规行为；为了培养员工对合规性承诺的长期利益，它甚至可以阻止一些在短期内对公司财务有利的违规行为。同时合规不起诉制度施加的强制自律可以确保企业内部合规组织运行的有效性，而更多的司法资源可以集中在那些持续和不负责任地无视遵约合规不起诉制度的公司身上。因此企业合规不起诉制度结合了市场主体私人决策的灵活性、有效性和专业性，并且避免了刑事司法系统在处理市场和商业问题时的滞后性、非专业性和罚没大于疏导等弱点。

3.触发战略博弈理论：“合作”背景下的协商型司法。假设企业和代表刑事司法系统的检方都是理性的，那么企业作为市场主体，其决策往往追求自身经济效益的最大化，而检方则是通过尽可能不行使检察权来保有更多司法资源和个人关于时间、精力等多方面的资源，呈现出一种怠于行使其职能的状态，抑或是尽一切可能行使检察权，甚至达到滥用的状态，以为自己谋取更大的利益。这也是双方作出决策的策略基础，尽管都出于个体的最优决策，但却减损了社会整体的利益，无法在社会中形成均衡的帕累托最优状态。这种个体理性与集体理性的相悖正是一种博弈的囚徒困境。而这种简单囚徒博弈的假设只是一种一次性的情况，在这种情况下人们只考虑眼前的短期利益，但是现实生活中的企业与检方的博弈却是一种重复的长期博弈，因此在重复博弈（repeated game）的情况下，合作是对每个理性人来说最好的选择。

重复博弈之所以可以促使双方合作，是因为它改变了双方决策主体的战略空间。在一次性的囚徒博弈中，企业和检方只有合作或不合作的两种选择，它们的决策不能建立在对方会如何行动的基础上；但在重复博弈中，每个参与人的行动历史和模式是可以被观察到的，也即参与人今天的选择可以建立在对其他参与人行动模式的基础上。触发战略（trigger strategy）正是其中一种策略。它又称“冷酷战略”，指一开始博弈双方是一种合作状态，然后只要相互没有欺骗，合作就可以一直进行下去；但是一旦一方欺骗了另一方，那么合作就会永久性地终结。简而言之，在触发战略中，只要有任何一个人采取一次不合作行为，整个合作就会彻底破裂，也正因为这样，它使得博弈主体在选择合作时格外认真和谨慎。

根据博弈主体的特殊性，检察官依法行使国家检察权，其行使职权的行为受到法律的约束，由于其是提供合规不起诉协议空间的一方，因此其主动“不合作”是几乎不可能的。而企业将检方视为由国家公权力背书其信用的博弈主体，因而在此种对检方行为模式认知的基础上做出自己在合规不起诉协议中的决策，是选择“合作”，进行良好的合规管理，遵守法律法规与市场秩序，化解企业刑事风险；还是选择“不合作”，持续进行违法违规行为？由于企业“不合作”的决策与行为是在合规不起诉协议效力范围内进行的，因此其不合作行为被发现或监测的概率相比一般企业犯罪更高。且由于合规不起诉的协议属于触发战略博弈，企业一次不合作，一旦被发现，就会使其立即丧失继续合作的机会，从而进入被起诉和其他更严重处罚的深渊。故而，企业作为重复博弈的参与人，忌惮触发战略的严重后果，并且出于自身经营效益、市场声誉等方面的综合考量，企业将更有积极性维持与检方的合规不起诉合作，从而实现良好的自我规制，营造良性的市场运行秩序。在认罪认罚从宽制度中引入量刑协商机制后，标志着我国法律在继受被害方与被告方的私力合作模式之后，再次确立了一种建立在协商和妥协基础上的公力合作模式，这使涉嫌犯罪的企业与公诉机关进行以缴纳罚金、弥补第三人损失、建立合规计划完善企业经营管理等补救措施换得不起诉乃至最终做无罪处理的利益进行协商成为可能。

（二）制度可能：基于当前司法改革成果的分析

1.附条件不起诉制度已取得良好效果。2012年《刑事诉讼法》修改时，针对未成年人犯罪案件设置了附条件不起诉制度，即对于可能判处一年有期徒刑以下刑罚的未成年人，虽然符合起诉条件，但犯罪嫌疑人有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉决定。附条件包含时间限制条件和活动限制条件。即通过设置6个月到1年的考验期，在考验期内由人民检察院对犯罪嫌疑人进行监督考察。我国的附条件不起诉制度虽然目前仅适用于未成年人轻微刑事犯罪案件，但基于其在考验期内遵守考察机关规定的情况，可在不履行规定时随时提起公诉，而对犯罪嫌疑人产生威慑，将刑罚的外部性效果内化为其自身遵纪守法换得期满不起诉优惠的内生动力，实现了特殊预防；又可在履行了规定且考验期满后获得不起诉处理的优惠，激发了其他未成年犯罪嫌疑人遵守规定可获得宽大处理的正面导向，促进了一般预防效果的实现。据报道，最高人民检察院第九检察厅厅长曾指出检察环节落实未成年人刑事案件特别程序的比例和质量都有明显提升。2018年前11个月，全国检察机关共对未成年犯罪嫌疑人作出附条件不起诉5713人，比上年上升19.2%，比附条件不起诉制度正式入法的2013年上升了一倍。2020年1至9月，全国检察机关共对未成年人犯罪嫌疑人附条件不起诉10838人，不起诉率32%，同比增加8.2%，高于总体刑事犯罪不起诉率18.5个百分点，逐渐形成了司法机关与社会力量协作开展一般犯罪预防的合力。附条件不起诉制度是基于我国刑事司法实践而设置的制度，既有本土化根基，又与域外企业合规不起诉制度的理念和基本运行思路相契合，可以说我国的附条件不起诉制度为引进和吸收域外的企业合规不起诉制度，对其进行本土化移植和改造提供了制度可能。

2.认罪认罚从宽制度已推广适用。2018年《刑事诉讼法》修改将认罪认罚从宽制度正式入法，旨在实现繁简分流、统一公正与效率双重价值目标以及推进国家治理体系与治理能力的现代化。认罪认罚从宽制度以“实体从宽、程序从简”为特征，对认罪悔罪的犯罪嫌疑人给予从宽处罚，适用于任何罪名、任何诉讼阶段。自2019年1月至2020年8月，全国检察机关适用认罪认罚从宽制度办结案件1416417件，共涉及犯罪嫌疑人1855113人，人数占同期办结刑事犯罪总数的61.3%，且适用认罪认罚从宽制度办理的案件，一审上诉率为3.9%，低于其他刑事案件11.5%，意味着超过6成案件通过认罪认罚从宽制度得到了快速、有效的处理。

认罪认罚从宽制度肯定和鼓励犯罪嫌疑人积极认罪悔罪，及早赔偿受害人遭受的物质和精神损失，以换取较轻的刑事处罚，有助于实现实体公正和程序效率的双重目标，以及整个社会秩序的和谐和高效。以刑罚减让换取犯罪嫌疑人主动认罪悔罪并取得犯罪嫌疑人内源性纠正失范行为的动机，从而达到特殊预防和社会一般预防的双重效果。这与域外企业合规不起诉制度的价值目标不谋而合。尽管企业合规不起诉制度在适用对象上与认罪认罚从宽制度不尽相同，但认罪认罚从宽制度已经奠定了司法制度的宽严相济、兼顾公正与效率、实现社会效应、经济效应和司法效应相统一的法律理念基础，在我国对企业合规不起诉制度进行本土化移植和改造就有了运行效果良好的制度范本。

3.涉罪企业合规考察制度开始试点。2019年10月，党的十九届四中全会提出“健全支持民营经济发展的法治环境”。2020年1月，中央政法工作会议再次强调，健全、落实涉及民营企业的执法司法平等保护机制。为进一步贯彻落实党和国家关于改善营商法治环境的整体要求，2020年以来，浙江省检察机关在全国范围内率先开展企业经济犯罪刑事合规法律监督试点，探索企业犯罪司法治理新模式，这意味着企业合规理念正在被我国所接纳和吸收。试点期间，宁波检察机关尝试探索建立涉罪企业合规考察制度，浙江省岱山县人民检察院也于2020年9月27日出台《岱山县人民检察院涉企案件刑事合规办理规程（试行）》，对涉嫌犯罪的企业在审查起诉过程中设立一定考察期，要求涉罪企业出具合规建设与接受考察承诺书，并在考察期内根据合规计划，完善企业治理结构，健全管理规章制度，规范生产经营方式，进而在考察期结束后综合其合规建设情况、犯罪情节等决定是否起诉。涉罪企业合规考察制度的目的是帮助企业改善治理结构，发现公司治理漏洞，提出整改方案，督促消除犯罪潜在的原因、缺陷和不足。有学者指出，当前检察机关探索的企业合规不起诉主要表现为两种模式：一是检察建议模式；二是合规考察附条件不起诉模式。两种模式各有优劣。但值得肯定的是，我国检察机关已经开始高度重视企业合规不起诉制度本土化的探索，未来可期。

（三）实践可能：基于国内外司法案例的分析

1.域外合规诉讼的被动局面倒逼我国内省。随着国际化发展程度越来越高，企业全球化已成为必然趋势。无论大型跨国企业还是民营企业走出国门都必须遵守所在国法律、完善自身企业合规体系、预防企业合规风险、做好应对企业合规纠纷的法律准备。从他国的合规诉讼教训看，不论是美国的安然与安达信公司因税务和审计违规而陷入绝境，还是英国反严重欺诈办公室与标准银行（PLC，现称为ICBC）就商业贿赂合规问题达成暂缓起诉协议并处以高额罚款，抑或是世界制造业巨头德国西门子公司涉嫌全球范围内的商业贿赂被美国司法部和美国证交会处以8亿美元最高罚款记录，并为后续和解以及应对政府执法花费的会计咨询费、律师服务费等付诸多达16.5亿美元的费用，企业因合规问题面临的严厉处罚对企业乃至行业发展都造成了恶性影响。自安然和安达信事件后，美国司法部改变了公司起诉政策，大幅度使用暂缓起诉协议和不起诉协议，如今美国联邦司法部平均每年达成暂缓起诉协议或者不起诉协议百余件，美国的微软、苹果、Facebook、波音、沃尔玛等大量著名企业也都被以这种方式处罚过。此外，从我国自身的合规诉讼遭遇看，除了TikTok，几乎同一时间，美国政府也就WeChat的信息和数据安全合规问题签署了行政禁令。华为、阿里巴巴也分别受到加拿大政府与美国政府以合规为由的诉讼或行政禁令处罚，不得不引起我国如何应对域外合规诉讼被动局面的自省。

2.国内企业合规司法实践已率先尝试。除了前述雀巢（中国）公司的国内企业合规抗辩第一案外，近年来，依法保护民营企业健康发展，改善营商环境，成为司法机关的共同目标。各省市司法机关也不断探索如何依法为民营企业发展提供平等、全方位的司法保障。例如浙江省永康市人民检察院严格依法办理涉及“新型平板走步机”案，不仅未让涉案企业家承担生产、销售伪劣产品罪的刑事责任，还促成了国家该类产品标准的出台，起到“办理一个案件，保护一个企业；推动一项行标，保障一个行业”的良好效果。浙江省人民检察院在依法惩治涉企犯罪的同时，开展涉非公经济案件立案监督和羁押必要性审查专项活动，对犯罪情节轻微的民营企业家依法解除或变更强制措施170件，坚决防止“办理一个案件，垮掉一个企业，下岗一批职工”。国内企业合规的司法实践以及促进企业构建合规体系防范企业合规诉讼风险的尝试已逐步铺开，为将来正式建立本土化的企业合规不起诉制度奠定了坚实的实践基础。
三、企业合规不起诉制度本土化的三重限度

如何在中国特色社会主义法律体系内，以我国本土的法律文化土壤为基，以企业合规不起诉制度的基本理念为核，以我国新一轮司法改革以来构建的法律制度体系为纲，对该制度进行全景式学习和吸收，科学、系统、稳妥、合理地开展符合我国国情的具有中国特色的企业合规不起诉制度创设，还应当综合考量。对企业合规不起诉制度的本土化应当设定如下三重限度。

（一）模式限度：一元制模式与我国法律体系的契合度更高

从企业合规不起诉制度的域外实践看，美国采用暂缓起诉协议和不起诉协议并存的二元制模式；以英国为代表的大多数国家采用暂缓起诉协议一元制模式。两种不同模式集中反映了一国企业合规不起诉制度的价值取向和检察官自由裁量权的大小。一方面，二元制模式下，不论企业是否进入诉讼程序，检察官都可以就已掌握的部分企业违法犯罪事实或证据与其进行“谈判”，即使已获取的证据尚未达到能够证明其所指控的犯罪事实或能排除合理怀疑的程度，也能够适用企业合规不起诉制度。可以看出，采取二元制模式的国家，其企业合规不起诉制度的价值取向更偏重实质正义。即使在证据不足，达不到定罪量刑所要求的证明标准的情况下，只要通过合规不起诉制度的激励机制，也能取得涉案企业主动认罪、甚至主动交代公诉机关难以搜集的证据或新的犯罪事实的结果，这不仅大大减少了司法成本投入，也可以及时发现和惩罚犯罪的实质正义。而在一元制模式下，检察官只能就已经提起公诉的企业达成暂缓起诉协议，在已经达到认定犯罪事实的证明标准的基础上，再与涉案企业进行“谈判”，而不对尚未掌握充分证据或不能排除合理怀疑的案件及其涉案企业，以刑事侦查、暂停企业财务交易、强制财务审计等国家强制力为武装的手段相“威胁”或达到变相威胁的效果，体现了采取一元制模式的国家，其企业合规不起诉制度更偏重程序正义的价值取向。

另一方面，不论案件是否进入公诉程序，二元制模式国家的检察官都可以主动地与涉案企业“谈判”，掌握程序选择的绝对主导权，其自由裁量权过大，且缺乏监督和约束。尽管有《组织量刑指南》等标准作指引，但面对尚未提起公诉的案件，是否全面取证、是否对企业的全部犯罪行为提起公诉，都存在弹性空间，任由检察官全盘执掌进退尺度，存在检察官以不起诉协议作筹码而索要贿赂的违法空间和廉洁风险。反观一元制模式国家，检察官只能就已经提起公诉的案件，与涉案企业达成暂缓起诉协议，则说明在已经有明确的犯罪事实和充分的证据达到起诉条件的前提下，检察官与涉案企业进行“谈判”的空间受限，自由裁量权行使受到程序限制，没有过多弹性的灰色地带供其权力寻租，检察官被程序所约束的同时也被程序正义所规范，既是对制度本身的普遍正义的保障，也是对检察官及其所代表的检察权力廉洁性的捍卫。

我国未来构建本土化的企业合规不起诉制度应当采取的模式，可以从我国刑事诉讼制度的价值取向以及我国检察机关的定位与职能两方面进行综合考量。其一，二元制模式与我国刑事诉讼制度的价值取向相悖，将会产生“水土不服”的不良反应。兼顾实质正义与程序正义是我国刑事诉讼制度的基本价值取向，二者不能偏废。面对已经触犯刑事实体法规范的企业，采用双罚制并加之合规治理和高额罚款的处罚，漠视其犯罪事实而做不起诉处理，此不仅与我国刑事诉讼制度的基本价值取向相悖，也容易滋生甚至助长企业“以罚换刑”的侥幸和投机心理，有损我国刑事实体法和程序法的权威性和威慑力。其二，从我国检察机关的定位与职能看，一元制模式与我国的司法体制兼容性更强。与英美法系和大陆法系法系国家检察机关的定位和职能均不同，我国检察机关的定位是法律监督机关，其代表国家行使检察权，履行公诉职能和法律监督职能。在企业合规问题上，检察机关既要代表国家行使检察权，履行公诉职能，对审查起诉后符合起诉条件的对象，采取强制进行合规治理、缴纳罚款的追诉措施，又要监督刑事实体法和程序法的法律实施和落实情况，不能不顾企业违法犯罪的事实和证据，让实质触犯刑法的企业借由合规不起诉制度逃脱法律制裁。如果采用二元制模式允许检察机关对涉案企业不进入刑事追诉程序直接作出不起诉决定，就等同于对我国刑事实体法关于单位犯罪的规定置若罔闻，那么何谈法律监督的实施和落实？综上，在未来我国构建本土化企业合规不起诉制度的模式选择上，一元制模式更符合我国刑事诉讼制度的价值取向，也与我国刑事实体和程序法律体系有着更强的兼容性和更高的契合度。

（二）规范限度：以相关法律规范体系的完善为有机土壤

1.以刑事实体法律体系下单位犯罪的立法完善为前提。根据对现行刑事实体法律体系中关于单位犯罪罪名的梳理，可以由单位作为犯罪主体的罪名共146条，只占全部469条罪名的约三分之一。然而，随着互联网、大数据、人工智能技术的发展，越来越多新类型犯罪层出不穷，其中不乏以单位为主体实施的犯罪，而单位犯罪罪名较少，难以涵盖目前司法实践中快速更迭的单位犯罪样态，此是问题之一。从我国单位犯罪和自然人犯罪责任混同的现实情况来说，越来越多的犯罪行为实际上是以自然人意志实施，形式上以单位为行为主体表现出来。例如，侵犯知识产权犯罪、侵犯个人信息与数据安全犯罪、贪污贿赂犯罪、金融诈骗犯罪、危害税收征管秩序犯罪等类罪，单位犯罪与自然人犯罪责任混同情况极为突出。犯罪主体究竟是一般主体还是特殊主体，现行刑事实体法律体系依然实行单位犯罪和自然人犯罪分而治之的立法模式，责任一体化改革成为诸多刑法学者的一致呼声，此是问题之二。从同一罪名单位犯罪和自然人犯罪的入罪门槛和出罪条件不一致，部分罪名单位犯罪入罪门槛过高，对自然人犯罪刑罚设置较轻，导致放纵自然人、惩罚单位的现象层出不穷，与自然人实际操纵单位行为的主观过错程度以及社会危害性不符，此是问题之三。

企业合规不起诉制度的基本理念是“交出自然人，放过无辜企业”。实际上，单位犯罪通常是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员而为之，是否以单位名义且是否以单位利益为出发点，是判断单罚或双罚的标准。如上三个问题制约了企业合规不起诉制度效用的发挥。具体应从如下三个方面着手，完善刑事实体法律体系，为企业合规不起诉制度做好前置工作：一是扩大单位犯罪的罪名范围。在我国，一种方式是通过刑法修正案形式根据社会经济发展动态和刑事司法实践，新增单位犯罪的罪名，与高速发展的互联网、大数据、人工智能技术带来的新型犯罪样态相呼应，不遗漏可能存在的单位犯罪情形，为哪些单位犯罪应纳入合规不起诉的范围提供实体法依据。二是推行“责任一体化”即单位犯罪与自然人犯罪的入罪和出罪标准相统一。由于很多企业的单位意志实质上就是担任单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的自然人意志，二者相混同，基于权责统一的基本原则，不应当将单位犯罪与自然人犯罪的入罪和出罪标准相分立，责任一体化有助于在对单位作合规不起诉处理时降低单位犯罪的入罪门槛，减少单位及第三人的损失，加大对自然人的惩罚力度，强化自然人的责任意识。三是加大对作为单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的自然人犯罪刑罚处罚力度。现实中，自然人犯罪却由单位“背锅偿债”的现象屡见不鲜，将犯罪所得利益与较轻的自然人犯罪刑罚相权衡，自然人往往会铤而走险，抱着投机和侥幸心理实行犯罪行为。鉴此，不能姑息实际作恶的自然人，而对无辜的企业及第三人的合法利益置若罔闻，应当增强自然人犯罪的刑罚处罚力度，提高自然人犯罪成本，让自然人因刑罚的威慑而畏惧，也倒逼自然人积极争取合规不起诉制度的刑罚激励优惠，带动企业进行合规治理，弥补第三人损失，充分发挥企业合规不起诉制度“利益兼得”的多赢效用。

2.以刑事诉讼制度体系下认罪认罚从宽和附条件不起诉制度的延展为基础。企业合规不起诉制度本土化的可行性在很大程度上来源于认罪认罚从宽制度的广泛适用和良好成效。对于认罪的犯罪嫌疑人给予实体上从宽、程序上从简的优惠，提高了刑事司法追诉犯罪的效率，又体现了实质正义。基于适用认罪认罚从宽制度的前提是犯罪嫌疑人主动认罪，这就要求犯罪主体应当具有独立意志。而单位犯罪的独立意志难以体现，是否认罪最终还要回归到单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。故目前的司法实践中大多是对自然人犯罪适用认罪认罚从宽制度。但现代企业实行法人意思独立和自治，在一定条件下自然人意志与单位意志相分离，单位意志通过单位的最高权力机构表达，在现代企业制度中是能够实现的。认罪认罚从宽制度并未明确禁止或限制单位犯罪适用，通过延展单位犯罪认罪认罚从宽制度的适用对象、适用方式、适用程序、自愿性和真实性保障机制、适用效力等系列规范，为认罪认罚从宽制度丰富其制度内涵、扩展其制度外延、升级其制度功能提供了新的方向。由于认罪认罚从宽制度自试点以来不过短短几年时间，其与其他法律制度的衔接以及其制度本身的理论建构和司法保障仍待完善，现阶段，我们要为将来认罪认罚从宽制度延展至单位犯罪打开思维窗口，为正式建立企业合规不起诉制度单位认罪这一前提的实现以及允许检察机关通过刑罚激励换取单位认罪供述、主动交代犯罪事实和证据，提高司法效率，推进企业认罪后着力进行合规治理等一系列制度优势的实现奠定基础。

此外，目前最为接近域外合规不起诉制度设计的就是我国现行的未成年人犯罪附条件不起诉制度。未来，延展附条件不起诉制度的适用范围，将其扩大至单位犯罪案件，也未尝不是一种可行性较大、制度设计成本较低的路径。现行的附条件不起诉制度仅对已达到起诉条件的特殊群体设置考验期，给予犯罪嫌疑人自我改造的机会和时间，考验期满符合条件即作不起诉处理，而并不适用于尚未起诉的和是否达到起诉条件不明或存疑的案件，符合前述采用一元制模式的制度构想，故仅需对附条件不起诉制度加以适当改造即可成为我国企业合规不起诉制度的蓝本和模型。这可能是当下最为经济、与我国刑事诉讼制度最为兼容的程序选择。

3.以行政监管法律体系下企业合规制度的普遍建立为保障。刑事制裁是国家治理的最后一道防线和最终手段，绝不能将企业合规治理全部依赖于刑事实体和程序法律体系。相较而言，行政监管才是企业合规治理更为广阔的场域。美国环境保护部门对美国企业涉及环保违规的案件99%都是以行政和解的方式处理，直接处罚的案件越来越少。根据相关统计，美国行政案件达成的行政和解与跟美国联邦司法部达成暂缓起诉协议、不起诉协议的比例大约是3比1，相当于每4个案件中有3个案件只停留在行政和解阶段，有1个案件引入“刑事和解”（DPA / NPA）。我国企业合规的行政监管法律体系构建则早早走在了刑事合规和合规不起诉制度构建之前。以2006年中国银监会发布《商业银行合规风险管理指引》和2007年中国保监会发布《保险公司合规管理指引》为标志，我国的企业合规行政监管率先在金融行业铺展开来。2018年，中国标准化管理委员会发布的《合规管理体系指南》正式实施，2018年5月4日，由中国贸促会等组织发起设立全国企业合规委员会。2018年11月2日，国务院国资委颁布《中央企业合规管理指引》（试行）。国务院发改委等七部门又联合发布《企业境外经营合规管理指引》，且行政监管领域的合规制度体系建立具有行政主导下的强制性，在国有大型企业和金融类企业中得以强制推行。这为企业走出国门提前防范合规法律风险，为满足我国将来可能构建的本土化合规不起诉制度的适用前提打好前阵，也为大比例使用行政和解方式处理合规问题做好规范体系的铺陈。鉴此，一方面，应进一步完善行政监管法律体系下合规系列制度，为全面推进企业合规治理方式和治理能力现代化提供坚实保障；另一方面，探索行政监管部门参与检察机关的合规考察，以实现刑事执法与行政监管双重合规治理方式的有效衔接。

（三）适用限度：确定企业合规不起诉制度本土化的边界

1.对象限度：仅适用于单位犯罪。创设企业合规不起诉制度的初衷是通过考验期内强制健全合规体系、缴纳罚款、弥补第三人损失的方式，让企业用较小的成本和可持续的合规体系换取不起诉的程序后果优惠，以维持企业生命，实现多方利益的兼得。例如2002年轰动全球的安然与安达信事件中，涉嫌为安然公司提供虚假财报并销毁证据的安达信会计师事务所，拒绝达成暂缓起诉协议，虽然只被判处50万美元的罚款，却产生了雪崩式的后果：安达信被取消从业资格，丧失业务能力，曾经拥有85000名员工的全球第一大会计师事务所一年后只剩员工不足2000人，甚至形成“水波效应”，使美国整体经济遭受重创。无疑，按照传统刑事处罚方式，一损俱损的局面是必然出现且难以补救的。企业合规不起诉制度的创设并不是为了保护滥用职权的直接责任的主管人员或牟取私利的其他直接责任人员，如若面向自然人也开放适用合规不起诉制度，那么“以罚代刑”“罚不当罪”将为人诟病，也颠覆了刑事实体法和程序法的立法根基。从域外实践看，尽管美国的企业合规不起诉制度并未禁止自然人适用，但一般不适用于自然人犯罪，多适用于欺诈、贿赂等单位犯罪案件。除美国外的大多数国家的企业合规不起诉制度均规定仅适用于单位犯罪，不适用于自然人犯罪。

2.证据限度：证据应达到证明标准。现行《刑事诉讼法》第55条规定了刑事诉讼中认定犯罪，应当有充分的证据证明所指控的犯罪事实或有证据表明能排除合理怀疑，也即认定犯罪的证据应当达到刑事证明标准。那么在企业合规不起诉这一特殊的刑事追诉制度中，认定犯罪事实的证据是否也应当达到刑事证明标准？还是效法美国不起诉协议即暂未掌握充分证据，尚不能达到刑事证明标准的情况下，未进入起诉阶段也可以适用该制度呢？如前论述，基于我国刑事诉讼法律制度的价值取向、检察机关的定位与职能等因素的综合考量，我国不宜效法美国的二元制模式，而应当采用一元制模式，即仅针对经过公安机关侦查和检察机关审查起诉，有证据证明所指控的犯罪事实或有证据表明能够排除合理怀疑，且有充分理由相信通过进一步调查可以获得认定犯罪事实的证据的前提下方可适用企业合规不起诉制度。如果侦查机关和检察机关经法定程序查证属实的证据达不到如上刑事证明标准，则不能适用该制度。以一元制模式选择为前提，严格刑事证明标准，强化证据意识和侦查机关、检察机关的责任意识，是保护涉案单位合法权益的重要体现。

现代刑事诉讼制度遵循无罪推定原则，贯彻该原则要求控方承担证明被告有罪的举证责任，且必须通过确实、充分的证据，推翻“无罪”假定，对以非法方法搜集的证据依法予以排除。这是刑事追诉程序保障嫌疑人合法权利的必然要求。对于证据取得方式和证明标准的全面规范和严格限定，是在惩罚犯罪与保障人权的价值目标冲突前提下的制度选择倾向的体现。保障人权或单位的合法权益，不应当让位于对犯罪的惩治与预防效果的追求，更不能在证据不充分、不足以证明犯罪事实的前提下，就作有罪推定，用威胁、引诱、欺骗等非法方法获取证据，原本以“利益兼得”为价值目标的有益制度创设不应当受到“毒树之果”的恶性循环影响。否则该制度的正当性根基则受到侵蚀。故以一元制模式选择为前提的本土化企业合规不起诉制度也应当严格把握证据限度，所有适用该制度的案件证据都应符合刑事证明标准的要求，以实现程序正义与实质正义双重目标的兼顾。

3.程序限度：仅适用于审查起诉程序。对企业合规不起诉制度进行本土化改造的制度基础是新一轮司法改革大力推行且效果良好的认罪认罚从宽制度和附条件不起诉制度。学界就企业合规不起诉制度以何种现行制度为蓝本进行改造或建构，主要有两种观点：一是在认罪认罚从宽制度内，完善单位犯罪认罪认罚从宽的实体性和程序性规范；二是直接采用附条件不起诉制度，将仅适用于未成年人犯罪的案件类型限定打破，延伸至企业合规犯罪。选择何种路径直接影响到企业合规不起诉的程序设计的科学性，也直接关系到企业合规不起诉制度实行的效果。

认罪认罚从宽制度适用于我国刑法规定的所有罪名，在侦查、审查起诉、审判各诉讼阶段均可使用，也没有审级限制。这是基于认罪认罚从宽制度对案件繁简分流、提高诉讼效率和案结事了的刑事追诉效果的考量。但从企业合规不起诉制度的价值、内涵和效果来看，其与认罪认罚从宽制度有着一定区别：第一，企业合规不起诉制度并非以效率价值为首要目标，反而通常有3年甚至更长时限的考验期设置，远比直接通过审判程序定罪量刑的耗时更长，这与认罪认罚从宽制度以提高诉讼效率，促进案件分流，优化司法资源配置的首要目标并不一致。第二，检察机关在考验期内负责跟踪、监督单位的合规整改和治理情况，考验期满时还要就合规体系是否健全组织评估以判定是否达标，能否作不起诉处理。其间耗费的人力成本、时间成本和机会成本更高，又与认罪认罚从宽制度程序“从简”的内涵相异。第三，企业合规不起诉制度的预期目标是为企业提供自我完善的机会选择、合规计划的路径选择和依法治理的方向选择。在考验期内，除了缴纳罚款，弥补可计数的损失外，更重要的是赋予企业转危为安、自我救赎、健康发展的可能。如果企业在考验期内，不积极进行合规整改，不主动履行缴纳罚款、赔偿损失的义务，不遵纪守法仍违法犯罪，不按期完成合规体系整改，不能达到作不起诉处理应具备的条件，或者并非主观故意不为而是客观实际难以达到或实现合规计划的目标，无力支付高额罚款，不论属于何种情况，都证明该企业不具备继续合法、合规、健康、可持续地生产经营的能力和条件，即使进入审判程序赋予其更多程序选择机会，其结果也不会有实质差异。因为在认定犯罪的证据达到证明标准的前提下，在企业自愿认罪，同意完善自身合规体系的基础上，不涉及认罪真实性和自愿性的保障问题。这与认罪认罚从宽制度赋予被追诉人全流程的程序选择机会以充分保障人权和认罪认罚的自愿性和真实性的效果不同。综上，尽管企业合规不起诉制度与认罪认罚从宽制度在认罪即给予从宽处罚的理念上有相通之处，但制度间的差异更大，不宜参照认罪认罚从宽制度作为企业合规不起诉制度的路径选择。

此外，应当将附条件不起诉制度的适用范围扩展至单位犯罪，再辅之以企业合规建设、缴纳罚款等方面的特殊性程序改造，可能更有利于该制度的本土化构建和科学性发展。相应的，对于企业合规不起诉制度的程序限度，也应当作仅适用于审查起诉阶段，不适用于侦查、审判、执行等其他诉讼程序的限定。这不仅有助于对标前述证据限度，即在侦查阶段结束后，进入审查起诉阶段时，达到有充分证据或能够排除合理怀疑证明标准，以保障可能受到刑事诉讼追诉的犯罪是当罚的而并非无辜的，还限制了赋予犯罪企业的实体性和程序性优惠有且只有一次，能够起到激励和督促企业充分利用考验期加强企业合规治理，在弥补社会及第三人损失的基础上，稳定市场秩序，发挥同类犯罪一般预防的社会效果。在宏观层面，推进各类企业高度重视企业合规体系建设，防范合规法律风险，从而全面优化我国的营商环境、保护企业走出国门的合法权益，为企业在全球化市场竞争中乘风破浪提供坚实的法律支持。
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