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律师随笔

防卫过当的分析
作者:沈辉 律师  时间:2012年08月30日
                                      防卫过当的分析
防卫过当,是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有两方面的特征:一、在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害;二、防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害。对于防卫过当的量刑,中国刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚,”此规定与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张,在鼓励公民更好的利用防卫权,保护合法权益,维护社会秩序方面,有其积极的意义。
本质  
防卫过当是一种轻微的犯罪行为,它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为,从防卫过当的整个过程来看,防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的,但是有一定的罪过心理,在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度,客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。
  损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益,防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为,而正当防卫的本质是社会的有益性,犯罪的本质是社会危害性,因此,防卫过当既是具有社会有益性,又具有社会危害性,但其社会危害性是主要的,所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。
      构成要件
  根据刑法第20条第2款的规定,防卫过当是应当负刑事责任的,防卫过当的前提是进行正当防卫,但防卫过当又不同于正当防卫,它有自己的特点:第一,在客观上具有防卫过当的行为,并对不法侵害人造成了重大的损害。第二,在主观上对其过当结果具有罪过,这是防卫过当应负刑事责任的根据。防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题,能不能定罪,就是通过是否具备了防卫过当犯罪构成的条件,因为它是刑事责任的唯一根据。根据犯罪构成的一般原理。防卫过当犯罪构成的要件是:
(一)防卫过当的客体   防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利,即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份,即是防卫对象,又是犯罪对象,中国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是,同时不法侵害人还有他合法权益,而这部分合法权益是受法律保护的,防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击,可以损害的部分以外,依法受保护的不允许损害的部分权益。因此,防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪,只不过其社会危害性较小。
(二)防卫过当的客观方面   防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度,并且造成了重大损害。首先,防卫过当的防卫行为明显超过必要限度,要正确理解“明显”含义二字,应具体从以下两个方面考虑:
  第一,防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴,例如:防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度,但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度,就应属于“明显”范畴。
  第二,防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。另外,防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果,防卫结果是否构成“重大损害”,是区分防卫行为是否过当的主要因素,正当防卫与不法侵害是完全对立的,不造成不法侵害人一定的损害,是不足以制止不法侵害的,超过必要的限度,致人重伤死亡的,就是造成重大损害。
(三)防卫过当的主体   防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。中国刑法第17条规定,已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的,应当负刑事责任。这就是说,防卫过当所构成的犯罪中,有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体,但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人,因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制,一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。
(四)防卫过当的主观方面   防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为,因此,同其他犯罪一样,要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式,刑法理论界说法不一,主要有以下几种观点:
  (1)疏忽大意过失说,该观点认为,防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。
  (2)全面过失说,该观点认为,防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失,也可以是过于自信的过失,但不能是故意。
  (3)过失与间接故意说,该观点认为,防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失,过于自信的过失和间接故意,只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。
  (4)过失与故意说,该观点认为,防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。
  (5)故意说,该观点认为,防卫过当都是故意犯罪,因为防卫过当是故意造成的损害。
防卫过当的法律性质
  在大陆法系,防卫过当到底属于违法阻却事由还是责任阻却事由存在争议。责任减少说认为,由于防卫过当不是正当防卫,因此不存在违法性阻却事由,也即具有违法性,但由于防卫过当是在紧急状态下实施的,防卫人受到不法侵害这的心理压迫,因此不能给予强烈的非难。也就是说,防卫过当的违法性与一般犯罪的违法性没有区别,只是责任不同。如果彻底坚持责任减少说,就重视主观上的陷入紧急状态是事实,就可以减免刑罚;反之,如果以积极的意思造成过当结果,则不认为责任减少,即使存在紧迫的不法侵害,也不能减免刑罚。违法减少说认为,防卫过当虽然不完全符合正当防卫条件,但与一般的法益侵害行为不同,而是针对紧迫的不法侵害防卫正当的利益,因此,防卫过当的违法性就减少了。违法减少说虽然能说明对防卫过当的减轻处罚,但不能说明对防卫过当的免除处罚。违法责任减少说认为,在防卫过当的场合,不仅违法性减少了,而且责任也减少了,这就是刑罚的减免根据。
量刑
  对于防卫过当的量刑,刑法典第20条第2款规定,“应当减轻或者免除处罚”。至于在什么情况下减轻处罚,什么情况下免除处罚,刑法没有明文规定。
  根据司法实践,对防卫过当行为裁量减轻或者免除处罚时,应综合考虑以下情况:
  (1)防卫行为的起因;
  (2)防卫所保护利益的性质;
  (3)防卫过当所明显超过限度的程度及造成危害的轻重;
  (4)防卫人主观上的罪过形式及当时的处境;
  (5)造成防卫过当的原因。
  对防卫过当的犯罪人,在处理时应当正确适用刑法分则的有关条款,依法酌情减轻或者免除处罚。从审判实践看,对防卫过当致人重伤或者死亡,构成过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的,分别按照刑法典第235条和233条规定的相应量刑幅度减轻处罚;如果具备缓刑条件,可以使用缓刑;如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,应当免除处罚。对于构成故意伤害罪或者故意杀人罪的,分别按照刑法典第234条和第232条规定的相应量刑幅度应当减轻处罚;如果具备缓刑条件的,可以适用缓刑;如果情节轻微不需要判处刑罚,应当免除处罚。
  应当指出,对于防卫行为虽然造成不应有的重大损害,但客观事实能够证明防卫人主观上确实不具有故意,也不具有过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的,属于意外事件,不应负刑事责任。