律师随笔
房地产项目合作开发浅析
作者：李瑜 律师 时间：2012年11月04日
一、什么是房地产项目合作开发
在法律上，合作开发房地产曾有过“联建”、“合作建房”等不同的称谓。如《城市房地产管理法》第二十七条规定，“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”国务院《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》第十七条规定，“在符合城市总体规划和坚持节约用地的前提下，可以继续发展集资建房和合作建房，多渠道加快经济适用住房建设。”
根据2005年6月18日最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”因此，共同投资、共享利润、共担风险是合作开发的三大法律特征，即房地产开发主体与投资方通过约定，各自分别提供土地、资金、技术等，共同投资、共享利润、共担风险，是房地产开发的一种重要方式。
二、房地产项目合作开发的模式目前，司法实践中的合作开发的方式基本可以归纳为项目公司型的合作开发方式和非项目公司型的合作开发方式。
1、项目公司型的合作开发
项目公司型的合作开发是指合作双方通过设立项目公司，即取得土地使用权的一方以土地使用权投资入股，另一方以货币等形式投资入股，双方共同成立项目公司进行房地产经营开发。项目公司型的合作开发既包括成立新的项目公司，也包括增资入股型项目公司。采取以增资入股型项目公司形式进行房地产开发的，能够弥补成立新成立项目公司资质较低等方面的不足，实践中经常采用。
2、非项目公司型的合作开发
非项目公司型的合作开发，本质上为合同行为，即双方订立合作开发合同，按照约定对房地产项目进行开发管理，承担相应义务。这种合作开发方式具有手续简单、成本较低等优势。对于合作项目的管理，有两种方式：一是组建合作管理机构，即双方各自派出若干人员组成合作管理机构，协调双方关系，对合作中的重大事项作出决定；二是不成立联合管理机构，只按照合作开发合同的约定各自独立履行义务，这种方式比较松散。
三、如何选择房地产项目合作开发模式
合作开发房地产，需两个以上的法律主体共同完成，整个项目投入大、周期长，期间伴随的风险亦较大。此外，合作开发房地产虽较常见，但由于合作开发合同属于我国《合同法》上的无名合同，政府主管部门和行业协会无示范文本可供参考，如果签约合同的内容不完备，也会为合作以后的纠纷埋下隐患。
作为房地产企业，如何根据选择合适的合作开发模式呢？这还是需要根据项目的实际情况，结合几种合作开发模式的利弊情况进行选择：
1、项目公司型合作开发模式的主要利弊。
（1）可以直接以土地使用权作价入股，规避《城市房地产管理法》对土地使用权转让条件的限制。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条，“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，依法作价入股、合资、合作开发经营房地产。”
（2）相对项目直接转让方式，费用节省。税收方面，该模式可以免缴营业税和土地增值税。根据财税［2002］191号《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》，“一、以无形资产、不动产投资入股，与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。”财税字[1995]048号《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》，“对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。”
（3）如果新组建项目公司，则受到房地产开发资质的限制。根据《房地产开发企业资质管理规定》第三条的规定，“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。”因此，组建的项目公司应当取得相应的资质，才能从事房地产项目开发。因申请办理房地产开发企业资质手续繁杂，需要的时间较长势必会影响开发进度；而且，新注册企业申请核定企业资质等级较低，不能承担建筑面积25万平方米以上的开发建设项目。
2、非项目公司型合作开发模式的主要利弊。
（1）手续简单。合作双方只要签订合作开发协议并按约定履行各自的权利义务，即可通过契约控制的方式来掌控管理整个房地产项目。
（2）合同履行周期较长，容易产生分歧。具体来说，一份完备的合作合同至少应包含合作的模式、合作条件、收益分配和亏损的承担。包括各方如何投资、何时以何种形式投资？违反投资约定该如何处理？收益分配的条件、方式和程序如何？亏损如何承担等。此外，关于土地使用权的使用方式、土地出让金的支付情况、合作后土地使用权的归属、行政审批程序及证照办理的义务、项目资金的监管等，也应当进行明确的约定。如果签约合同的内容不完备，势必为合作以后的纠纷埋下伏笔。
（3）容易产生“名不副实”的合作合同或者导致合同无效。首先， 在司法实务中，存在这样一些情况，当事人自以为是“合作开发”，但实际上并不符合法律上关于合作开发的定义，这些情况主要包括：第一，约定提供土地使用权的一方不承担经营风险，只收取固定利益，则实为土地使用权转让；第二，约定投资方不承担经营风险，只收取固定数额货币，则实为借款行为；第三，约定投资方不承担经营风险，只分配固定数量房屋，则实为房屋买卖；第四，约定投资方不承担经营风险，只以租赁或其他方式使用房屋，则实为房屋租赁。上述四种合作开发均按其实际法律关系处理。其次，法律规定合作合同无效的情形主要有三种：第一，合作开发房地产合同当事人均不具备房地产开发经营资质的；第二，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合作开发合同的；第三，未经批准改变土地用途，签订合作开发合同的。合同无效后，依法按无效合同的有关法律规定处理。
在法律上，合作开发房地产曾有过“联建”、“合作建房”等不同的称谓。如《城市房地产管理法》第二十七条规定，“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”国务院《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》第十七条规定，“在符合城市总体规划和坚持节约用地的前提下，可以继续发展集资建房和合作建房，多渠道加快经济适用住房建设。”
根据2005年6月18日最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”因此，共同投资、共享利润、共担风险是合作开发的三大法律特征，即房地产开发主体与投资方通过约定，各自分别提供土地、资金、技术等，共同投资、共享利润、共担风险，是房地产开发的一种重要方式。
1、项目公司型的合作开发
项目公司型的合作开发是指合作双方通过设立项目公司，即取得土地使用权的一方以土地使用权投资入股，另一方以货币等形式投资入股，双方共同成立项目公司进行房地产经营开发。项目公司型的合作开发既包括成立新的项目公司，也包括增资入股型项目公司。采取以增资入股型项目公司形式进行房地产开发的，能够弥补成立新成立项目公司资质较低等方面的不足，实践中经常采用。
2、非项目公司型的合作开发
非项目公司型的合作开发，本质上为合同行为，即双方订立合作开发合同，按照约定对房地产项目进行开发管理，承担相应义务。这种合作开发方式具有手续简单、成本较低等优势。对于合作项目的管理，有两种方式：一是组建合作管理机构，即双方各自派出若干人员组成合作管理机构，协调双方关系，对合作中的重大事项作出决定；二是不成立联合管理机构，只按照合作开发合同的约定各自独立履行义务，这种方式比较松散。
三、如何选择房地产项目合作开发模式
合作开发房地产，需两个以上的法律主体共同完成，整个项目投入大、周期长，期间伴随的风险亦较大。此外，合作开发房地产虽较常见，但由于合作开发合同属于我国《合同法》上的无名合同，政府主管部门和行业协会无示范文本可供参考，如果签约合同的内容不完备，也会为合作以后的纠纷埋下隐患。
作为房地产企业，如何根据选择合适的合作开发模式呢？这还是需要根据项目的实际情况，结合几种合作开发模式的利弊情况进行选择：
1、项目公司型合作开发模式的主要利弊。
（1）可以直接以土地使用权作价入股，规避《城市房地产管理法》对土地使用权转让条件的限制。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条，“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，依法作价入股、合资、合作开发经营房地产。”
（2）相对项目直接转让方式，费用节省。税收方面，该模式可以免缴营业税和土地增值税。根据财税［2002］191号《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》，“一、以无形资产、不动产投资入股，与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。”财税字[1995]048号《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》，“对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。”
（3）如果新组建项目公司，则受到房地产开发资质的限制。根据《房地产开发企业资质管理规定》第三条的规定，“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。”因此，组建的项目公司应当取得相应的资质，才能从事房地产项目开发。因申请办理房地产开发企业资质手续繁杂，需要的时间较长势必会影响开发进度；而且，新注册企业申请核定企业资质等级较低，不能承担建筑面积25万平方米以上的开发建设项目。
2、非项目公司型合作开发模式的主要利弊。
（1）手续简单。合作双方只要签订合作开发协议并按约定履行各自的权利义务，即可通过契约控制的方式来掌控管理整个房地产项目。
（2）合同履行周期较长，容易产生分歧。具体来说，一份完备的合作合同至少应包含合作的模式、合作条件、收益分配和亏损的承担。包括各方如何投资、何时以何种形式投资？违反投资约定该如何处理？收益分配的条件、方式和程序如何？亏损如何承担等。此外，关于土地使用权的使用方式、土地出让金的支付情况、合作后土地使用权的归属、行政审批程序及证照办理的义务、项目资金的监管等，也应当进行明确的约定。如果签约合同的内容不完备，势必为合作以后的纠纷埋下伏笔。
（3）容易产生“名不副实”的合作合同或者导致合同无效。首先， 在司法实务中，存在这样一些情况，当事人自以为是“合作开发”，但实际上并不符合法律上关于合作开发的定义，这些情况主要包括：第一，约定提供土地使用权的一方不承担经营风险，只收取固定利益，则实为土地使用权转让；第二，约定投资方不承担经营风险，只收取固定数额货币，则实为借款行为；第三，约定投资方不承担经营风险，只分配固定数量房屋，则实为房屋买卖；第四，约定投资方不承担经营风险，只以租赁或其他方式使用房屋，则实为房屋租赁。上述四种合作开发均按其实际法律关系处理。其次，法律规定合作合同无效的情形主要有三种：第一，合作开发房地产合同当事人均不具备房地产开发经营资质的；第二，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合作开发合同的；第三，未经批准改变土地用途，签订合作开发合同的。合同无效后，依法按无效合同的有关法律规定处理。
