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法学论文

网络合同中伪契约条款的排除
作者:邓普云 律师  时间:2020年11月17日
互联网经济和网络技术的发展促使网络交易变得日益频繁,成为人们日常生活中必不可少的组成部分。常见的网络交易包括通过互联网提供服务和销售商品两大类,例如淘宝网作为网络服务运营者,向注册淘宝网账号的经营者提供网络服务,而经营者再通过淘宝网平台向普通消费者提供商品,分别产生了网络服务合同和网络商品合同。[1]将网络服务/商品合同合称为网络合同,与传统的纸质合同不同,为当事人通过互联网媒介产生合意的合同类型,具有显著的效率性和自动性优势。传统的纸质合同需要经过复杂的要约、承诺程序,在当事人产生合意的基础之上固定权利义务关系,而网络合同是一种高效率的电子合同,服务或商品提供方将预先拟定的合同条款发送给用户后,用户只要点击同意按钮,合同即告成立,无须当事人进行面对面地协商,也没有明确的订约地点要求,用户可以随时通过网络进行确认。[2]而且,网络合同具有自动性,只要用户同意某些特定条款,如“允许网络服务商自动收集用户的访问痕迹”,则网络服务商将自动获取反映用户个人喜好的访问信息,再经过后台分析自动为用户匹配相应的服务、商品。例如,利用手机下载有关天气预报的应用程序时,只要用户与服务商订立推送协议,即可随时接收应用程序自动发送的天气信息。[3]
  一、网络合同与伪契约条款
  常见的网络合同包括网络服务商向用户发送的《服务协议》《用户协议》《注册协议》等包含大量格式条款的合同文本,只要用户点击同意按钮,合同即告成立,包括在手机上安装的各种应用程序,也需要用户同意服务协议作为使用软件的前提条件。[4]网络合同既是格式合同也是电子合同,具有如下特征:第一,网络合同是网络服务商为了降低订约成本而预先拟定的合同类型,能够重复使用,但一般排除用户在订约过程中进行自由协商的可能性,即用户对于这些格式合同只能“要么接受,要么离开”(take it or leave it)。[5]第二,网络合同的订立是通过数据电文的形式确定,即当事人之间通过数据交换系统和应用电子管理设立、变更、终止财产性民事权利和义务关系。[6]网络合同吸收格式合同与电子合同低成本与高效率的订约优势,但也存在着侵害用户权益的风险,尤其是伴随网络技术的快速发展,这种风险已经转化为现实损害。
  (一)网络合同侵害用户权益
  作为合同条款的拟定方,网络服务商往往利用隐蔽的方式对合同内容进行扩张或更改,包括使用后期公告更改先前合同的重要内容以及利用超链接关联权利义务的重要条款并作为合同正式文本的扩张,对用户的知情权、隐私权等权益造成极大损害。例如,在易趣网络信息服务(上海)有限公司诉刘某某服务合同纠纷案中,易趣网与刘某某订立服务协议并免费为其提供网络交易平台服务,后易趣网又在官网发布新的《服务协议》,包括增加收费标准的规定,由于刘某某未及时支付网络平台使用费,双方产生纠纷并诉至法院。[7]该案中,虽然法院最后判决由刘某某承担易趣网的平台使用费损失,但不免存在疑义,用户未通过网络服务商官网获知关于新增费用规定的行为不应被武断地认为存在过错,对于其并不知情的收费条款的法律效力问题也有待分析。中国人民银行公布的《非金融机构支付服务管理办法实施细则》(中国人民银行公告[2010]第17号)第32条第2款规定,“支付机构应当在营业场所显著位置披露其支付服务协议的格式条款内容。支付机构有互联网网站的,还应当在网站主页显著位置进行披露”,其目的在于让用户充分了解服务协议支付条款的内容,以便作出正确的决策。[8]前案中,虽然易趣网在其官网发布新的收费规定,但刘某某与其订立的原服务协议中并没有涉及平台使用费的问题,且服务商利用新服务协议中的收费条款代替原服务协议中的不收费条款具有隐蔽性,用户不可能就纷繁复杂的所有新旧格式条款进行一一对比。此时应对网络服务商课以更为严格的信息披露要求,例如在网站主页以点对点通知的方式向用户告知变更的格式条款信息,否则即是对用户知情权的侵害,应自行承担平台使用费的损失。
  又如,当网络服务商在网络合同中不加入过多的权利义务条款,而是通过多重链接的方式将隐私授权条款、诉讼管辖地条款等内容“隐藏”在超链接中,这种“链接迷宫”的方式损害了用户获知重要条款内容与隐私信息受保护的权利。[9]例如,《支付宝服务协议》第9项“配套规则和协议”规定,“为了您更好地使用支付宝服务,您还需要阅读并遵守《支付宝服务收费规则》《支付宝活动规则》《‘支付宝’客户端软件许可及使用协议》《支付宝隐私权政策》《代理购结汇服务协议》《集分宝规则》《支付宝安全保障规则》《蚂蚁金服客户权益保障承诺书》《生物识别服务通用规则》以及支付宝网站公示的其他规则,请您务必审慎阅读、充分理解各条款内容,特别是免除或者限制服务方责任的条款。……”。[10]以上各规则、协议都包含对支付宝用户的权利限制或责任增加的内容,这些规则、协议相互之间形成链接迷宫,使得用户难以准确、充分地理解其在使用支付宝产品时所享有的权利和应履行的义务。网络服务商采用降低获取合同条款可能性或增加阅读合同条款难度的方式向用户发送规范权利义务的格式条款,其目的皆在于提高理解合同内容的复杂性,有意追求使用户放弃仔细阅读合同条款的效果,同时将对用户明显不利或不合理规避己方责任的格式条款隐秘地订入网络合同中,进而在产生纠纷时以用户已经同意为由进行防护。[11]
  根据《中华人民共和国民法总则》(下称《民法总则》)第143条的规定,“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗”,网络服务商与用户订立的网络合同具备当事人适格、用户接受协议内容(点击同意)、未违反法律法规的强制性规定等条件,符合有效民事法律行为的要求。[12]但是,这种表面的合法性却给无数用户带来巨大的侵权隐患,法律要求的“意思表示真实”或者说当事人之间的合意并不是一种真实的合意,很多情形下用户都是基于错误认识继而对网络合同中的格式条款表示同意。网络服务商在其向用户发送的电子合同中添加各种格式条款,大量的格式条款使用户无法一一阅读或理解,在简单浏览后就匆匆点击同意按钮,甚至有些格式条款无须用户点击同意,只要在网页上浏览后即可作为合同的组成部分。[13]这些格式条款的内容不仅多达数十页或几十页,其中的专业词汇也很难为用户在短时间内理解,是一种“缺乏选择权、单边的且滥用权力的”条款。[14]
  (二)提示说明义务规定的失效与伪契约条款的认定
  有学者提出,应强调在网络环境下对网络服务商提示说明义务的要求,以提醒用户阅读并理解网络合同中各项格式条款的内容。[15]立法实践中,我国多部部门法已经在不同程度上施加格式条款拟定方以提示说明义务。例如,《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第39条第1款规定,“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”;《中华人民共和国保险法》(下称《保险法》)第17条第1款规定,“订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容”;《中华人民共和国消费者权益保护法》第26条第1款规定,“经营者在经营活动中使用格式条款的,应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明”。[16]网络服务商在履行提示说明义务时,通常采用黑体、加粗、下划线等方式提醒用户注意和知晓格式条款内容,但是,只要是理性、正常的用户,在行为经济学所揭示的信息成本和认知局限的乐观偏见下,并不会在冗长的、充满专业术语的网络合同中仔细寻找每一个格式条款的真正含义。[17]行为经济学与传统经济分析模式下的理性选择相分离,虽然多部法律已经对履行提示说明义务的必要性进行了规定,但鉴于人类理性通常被有限的信息处理能力所束缚,因此在互联网信息爆炸的时代下难以体现立法实践的规范价值。[18]传统经济分析模式将用户假定为理性经济人,只要给予其机会就会检查合同条款、审视其范围并立即作出必要的推理,而事实上这种情况鲜有发生。因此,对于网络合同中大量存在的格式条款,仅仅要求网络服务商履行提示说明义务并不能使用户充分了解条款的内容和将产生怎样的权利义务结构,即使用户点击同意,其与网络服务商之间也难以产生真正的当事人合意。
  网络合同的特殊性使得网络服务商能够利用优势地位在义务履行和责任负担上进行不合理的分配,而用户为了继续使用网络服务或商品不得已地接受合同文本的全部内容,无论其是否理解或真的同意。[19]例如,安装某些手机应用程序时,服务协议要求用户授权网络服务商访问其照片、视频、通讯录等个人信息,否则将无法获得相应服务,这实际上变相强制用户赋予网络服务商对于个人隐私信息的收集权。[20]拜拉斯提出,合同是缔约当事人一致达成的涉及法律关系的规则,重点在于当事人“所达成的一致”。[21]而在网络合同中,网络服务商并未就合同所有内容与用户达成一致,其“强塞”格式条款进入合同文本的行为导致“广义合同理论”的错误,即在不具备合意要素的条件下单方面创建合同义务。[22]《民法典合同编(草案)》(2019年12月28日)第496条来源于《合同法》第39条,其第2款后半段增加规定“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容”。该规定具有显著的进步意义,允许当事人将虽然同意但没有“注意或者理解”的格式条款从合同实际范围中排除。[23]《美国合同法重述(第二次)》也有类似规定,其中第211条明确指出,“当事人一方……,如果知道格式条款中包含特定的术语或文本就不会同意的,则该格式条款并不是协议内容的一部分”。[24]只要由于网络服务商的原因导致用户未能实际阅读或理解格式条款,即使用户已经点击同意或以其他方式表达愿意接受合同制约,这些条款也不应具有法律效力。[25]
  此时的格式条款虽然符合生效条款的形式要件,但并非真正有效的契约条款,只能为伪契约条款。所谓伪契约条款,即未经当事人合意的条款,虽然与一般格式条款相同,为一方当事人将事先拟定好的条款发送给另一方当事人,但条款拟定方并没有以充分合作的方式向对方传达合同内容,这种文本的交付无法产生对条款的同一理解。尤其在网络环境下,充分合作的方式不仅包括条款拟定方应当履行的提示说明义务,还应包括以其他通俗易懂的方式使条款接受方了解有关权利义务的格式条款内容。[26]例如,某购物软件官网显示“新用户注册即可获得50元代金券”的链接图片,用户点击注册并按照网站指引登记个人信息,且在不知情的情况下授予服务商访问、使用手机通讯录与图片等个人信息的权利。从表面上看,网络服务商与用户皆具有适当的民事行为能力,未违反法律、行政法规等的强制性规定,且为真实意思的表达,符合有效民事法律行为的要求。但是,从本质上分析,用户并未仔细阅读或理解附加协议中有关访问、使用个人信息的格式条款内容和产生的法律拘束力,对于允许购物软件收集和使用个人信息的授权也没有达成真正合意,如果将用户获得50元代金券的条款与允许购物软件使用用户信息的条款等同视之,这不仅混淆了生效条款与不生效条款的本质区别,也忽视了购物软件对用户知情权、隐私权的侵害。网络服务商突出用户可以获得50元代金券的条款,但并未充分解释用户须授权网络服务商访问、收集其个人信息的条款,导致用户在未了解该部分内容的前提下与网络服务商达成协议。因此,只要网络服务商没有以充分合作的方式向用户传达与其有利害关系的格式条款的内容,该格式条款即为伪契约条款。
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