律师随笔
合同纠纷中的不安抗辩权
作者：邓普云 律师 时间：2019年01月24日
《合同法》第68条：
应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
《合同法》第69条：
当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
我国法律规定的不安抗辩权制度为负有先履行义务一方提供了保障，但在裁判实践中，不安抗辩的成立与否对先履行义务的一方有着极大的影响，一旦被认定不成立，先履行义务的一方将面临着逾期履行合同义务的违约风险。因此，准确把握不安抗辩权的内涵和行使要点变得尤为重要。
不安抗辩与预期违约
不安抗辩权的基本内容：
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实施主体为负有先履行义务一方。因先履行一方不享有后履行抗辩权，为平衡合同的双方，法律设立不安抗辩权以保护先履行义务人，后履行的一方不得行使不安抗辩权。
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必须基于法定的特殊情形。即满足《合同法》第68条规定的几种情形，证明后履行合同一方可能丧失履行债务的能力。但小编认为：该判断是在合同履行中的某一时点做出的，并非终局性判断，只要当时满足条件即可依据《合同法》第69条解除合同。不能因为后履行一方最终恢复履行能力而认为合同仍存履行基础，而不支持解除合同。
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当事人行使不安抗辩权时负有举证责任。其应有证据证明相对方存在不能履行合同的可能性，若仅凭当事人主观臆想而无故中止履行合同，其将承担相应的违约责任。另外，当同时存在不安抗辩权与后履行抗辩权的情况，应该对不安抗辩权先进行审查。
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对于不安抗辩的事由，先履行义务人是不明知的。如果订立合同前，当事人明知对方财务或经营状况恶化还愿意缔结合同，应视为自愿承担合同无法履行的风险，其无权行使不安抗辩权。而且，不安抗辩权作为抗辩权的一种，其在庭审中表现为反驳对方的请求，如果当事人没有以不安抗辩权作为抗辩理由的，法院或仲裁机构不能主动援引。
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不安抗辩与预期违约
两者的立法目的均在于保护当事人的期待权，但与作为抗辩权的不安抗辩不同，预期违约适用的主体不仅是先履行合同义务的一方，还包括后履行合同义务的一方，从法律救济角度来看，似乎保护更加全面和充分，能够一次性解决合同权利义务的存废。而在默示预期违约的情况下，两者可能存在适用上的竞合问题，权利人对于合同继续履行或解除的倾向决定着其应选择哪项制度进行救济。
《合同法》第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）......（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）......
《合同法》第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
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关于“不安抗辩权”的行使要点
最高院（2002）民四终字第3号
根据合同法第六十八条、第六十九条有关不安抗辩的规定，应当先履行债务的当事人行使不安抗辩权首先要有确切证据证明对方存在法定的几种有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，其次要尽及时通知对方的义务。而本案中投资公司与工具公司并不存在谁先履行债务的问题，投资公司也没有通知工具公司要中止履行合资合同，因此不符合合同法有关不安抗辩的规定。
对于不安抗辩权行使的审查，除了审查有关实体方面的因素以外，也应审查抗辩一方是否已经按照法律规定履行了“通知”义务，这是影响不安抗辩能否有效成立的关键因素。究其制度本质，不安抗辩并不以解除合同为其主要目的，其目的在于敦促后履行义务一方向先履行一方提供履行保证，从而使合同能够按照约定的期限与顺序继续履行，“通知”义务除了能达到敦促的效果以外，还能使双方通过沟通的方式核实与处理不安事由，避免无故中止合同。
先履行义务一方能否以案外人违约为由主张不安抗辩权？
根据《合同法》第68条的规定，并未明确案外人违约可以作为行使不安抗辩权的法定情形，根据合同的相对性原则，该抗辩权的行使只能针对合同相对方，不能以案外人违约作为理由进行抗辩。
最高院公报案例（2011.08）
福州华辰公司与华辰公司是两个不同的法人，以案外人违约为由在本案合同履行中行使不安抗辩权，不符合合同相对性原则。根据《合同法》第六十八条的规定，俞财新关于其行使不安抗辩权的主张，依据不足。《合同法》第六十九条规定了行使不安抗辩权的要件，即使俞财新有权行使不安抗辩权，也应当及时通知对方。但无证据证明俞财新履行过通知义务。因此，俞财新关于其行使不安抗辩权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
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应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
《合同法》第69条：
当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
我国法律规定的不安抗辩权制度为负有先履行义务一方提供了保障，但在裁判实践中，不安抗辩的成立与否对先履行义务的一方有着极大的影响，一旦被认定不成立，先履行义务的一方将面临着逾期履行合同义务的违约风险。因此，准确把握不安抗辩权的内涵和行使要点变得尤为重要。
不安抗辩与预期违约
不安抗辩权的基本内容：
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实施主体为负有先履行义务一方。因先履行一方不享有后履行抗辩权，为平衡合同的双方，法律设立不安抗辩权以保护先履行义务人，后履行的一方不得行使不安抗辩权。
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必须基于法定的特殊情形。即满足《合同法》第68条规定的几种情形，证明后履行合同一方可能丧失履行债务的能力。但小编认为：该判断是在合同履行中的某一时点做出的，并非终局性判断，只要当时满足条件即可依据《合同法》第69条解除合同。不能因为后履行一方最终恢复履行能力而认为合同仍存履行基础，而不支持解除合同。
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当事人行使不安抗辩权时负有举证责任。其应有证据证明相对方存在不能履行合同的可能性，若仅凭当事人主观臆想而无故中止履行合同，其将承担相应的违约责任。另外，当同时存在不安抗辩权与后履行抗辩权的情况，应该对不安抗辩权先进行审查。
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对于不安抗辩的事由，先履行义务人是不明知的。如果订立合同前，当事人明知对方财务或经营状况恶化还愿意缔结合同，应视为自愿承担合同无法履行的风险，其无权行使不安抗辩权。而且，不安抗辩权作为抗辩权的一种，其在庭审中表现为反驳对方的请求，如果当事人没有以不安抗辩权作为抗辩理由的，法院或仲裁机构不能主动援引。
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不安抗辩与预期违约
两者的立法目的均在于保护当事人的期待权，但与作为抗辩权的不安抗辩不同，预期违约适用的主体不仅是先履行合同义务的一方，还包括后履行合同义务的一方，从法律救济角度来看，似乎保护更加全面和充分，能够一次性解决合同权利义务的存废。而在默示预期违约的情况下，两者可能存在适用上的竞合问题，权利人对于合同继续履行或解除的倾向决定着其应选择哪项制度进行救济。
《合同法》第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）......（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）......
《合同法》第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
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关于“不安抗辩权”的行使要点
最高院（2002）民四终字第3号
根据合同法第六十八条、第六十九条有关不安抗辩的规定，应当先履行债务的当事人行使不安抗辩权首先要有确切证据证明对方存在法定的几种有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，其次要尽及时通知对方的义务。而本案中投资公司与工具公司并不存在谁先履行债务的问题，投资公司也没有通知工具公司要中止履行合资合同，因此不符合合同法有关不安抗辩的规定。
对于不安抗辩权行使的审查，除了审查有关实体方面的因素以外，也应审查抗辩一方是否已经按照法律规定履行了“通知”义务，这是影响不安抗辩能否有效成立的关键因素。究其制度本质，不安抗辩并不以解除合同为其主要目的，其目的在于敦促后履行义务一方向先履行一方提供履行保证，从而使合同能够按照约定的期限与顺序继续履行，“通知”义务除了能达到敦促的效果以外，还能使双方通过沟通的方式核实与处理不安事由，避免无故中止合同。
先履行义务一方能否以案外人违约为由主张不安抗辩权？
根据《合同法》第68条的规定，并未明确案外人违约可以作为行使不安抗辩权的法定情形，根据合同的相对性原则，该抗辩权的行使只能针对合同相对方，不能以案外人违约作为理由进行抗辩。
最高院公报案例（2011.08）
福州华辰公司与华辰公司是两个不同的法人，以案外人违约为由在本案合同履行中行使不安抗辩权，不符合合同相对性原则。根据《合同法》第六十八条的规定，俞财新关于其行使不安抗辩权的主张，依据不足。《合同法》第六十九条规定了行使不安抗辩权的要件，即使俞财新有权行使不安抗辩权，也应当及时通知对方。但无证据证明俞财新履行过通知义务。因此，俞财新关于其行使不安抗辩权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
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