律师随笔
履约保证金相关法律问题探讨
作者：邓普云 律师 时间：2020年06月02日
履约保证金是履约担保的一种形式，《招标投标法》第四十六条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。要求中标人提交一定金额的履约保证金，是招标人的一项权利。特别是在建设工程领域，为控制风险，发包人通常要求中标的承包人交纳一定数额的履约保证金。但我国现行法律法规对建设工程履约保证金的性质或具体适用等问题并未进行明确规定。
一、履约保证金的特点
经总结，履约保证金主要有以下特征：
1、选择性：一般而言，招标人可以选择在招标文件中明确规定中标人需提交履约保证金，也可以选择不在招标文件中进行规定，但在招标文件中没有明确规定的，在中标后不得追加。
2、独立性：履约保证金一般并不包含在工程造价之内，而是独立于工程造价，专门用于担保合同履行的一笔资金。
3、比例限制：根据《招标投标法实施条例》第五十八条规定，履约保证金不得超过中标合同金额的10%。实践中，其比例为一般为工程造价的5%~10%，具体执行比例由招标方根据工程造价情况确定，一般情况是工程造价越高比例应该越低，且不应超过10%的最高限额。
二、履约保证金与相关概念的区分
（一）履约保证金与定金
履约保证金和定金均应预先给付，二者都属于金钱担保,可在当事人之间形成独立的担保合同，且交付定金或履约保证金的一方当事人履行了相应合同义务后，都能发生抵充价款或返还的效力。两者的区别主要在于功能不同，定金具有双重担保作用，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定债务的，应双倍返还定金。而履约保证金并不具有定金所具备的双重担保功能，收受履约保证金的一方当事人不履行约定的债务的，仅能要求其承担相应的违约责任，而不能直接要求其返还履约保证金。两者的数额限制也不同，定金的数额一般不得超过主合同标的额的20%，履约保证金不得超过合同金额的10%。
（二）履约保证金与违约金
有观点认为，履约保证金是预先给付的违约金，但小编认为，两者存在很大不同，一方面，两者的性质不同，违约金的性质以补偿为主，惩罚为辅，履约保证金的性质系为合同履行设立的金钱担保。另一方面，两者的功能也不尽相同，违约金的主要功能在于补偿一方违约给对方造成的损失，对违约方具有一定程度的制裁作用。而履约保证金的主要功能在于督促履约。另外，一般而言，履约保证金不能根据实际损失进行调整，这是因为若允许履约保证金以实际损失为基础进行上调或下调，将会弱化履约保证金的履行担保功能，可能导致履约保证金实质变成提前支付的违约金，与履约保证金制度的设立初衷相违背。
（三）履约保证金与投标保证金
履约保证金也不同于投标保证金，两者的缴交主体不同，缴交时间和返还时间也不同，投标保证金一般在投标同时提交，而履约保证金一般应在签订正式施工合同前提交。投标保证金返还时间一般为签订合同后五个工作日内，履约保证金返还时间为工程经验收合格之日或合同约定的其他时间。且一般情况下，履约保证金的金额高于投标保证金。当然，在确定了中标人且双方签署合同后，中标人的投标保证金可以转为履约保证金，不足的由中标人补足；投标人在投标有效期内放弃投标或中标后放弃的，招标人可没收全部投标保证金，但一般不能直接没收履约保证金。
三、履约保证金的返还
在建设工程相关法律实践中，履约保证金的目的在于督促承包人按约履行合同义务，担保承包人在约定的工期内按照约定的质量完成建设工程的施工。因此，当承包人履行完毕自己的义务，发包人应将履约保证金全额返还给承包人，且一般在工程验收合格之日返还。但是，实践中存在诸多工程未经竣工验收的情况，那么，在此情形下，承包人能否要求返还履约保证金呢？
（2018）最高法民终906号案判决意见节选：
最高人民法院认为，2014年5月19日，A公司与B公司签订了《A冷库合同》，约定B公司应于合同签订后3日内向A公司交纳20万元履约保证金，工程完工后返还履约保证金20万元。根据B公司提供的《建行客户专用回单》和《统一收据》，可以证明B公司已按约向A公司交纳了20万元履约保证金，A公司也收到了B公司向其交纳的履约保证金20万元。案涉工程虽未经竣工验收，但已交付宁夏恒润公司，宁夏恒润公司也实际使用了部分案涉工程，且双方还于2016年3月19日对案涉工程进行了结算。故一审法院认定返还履行保证金的条件已成就，判决宁夏恒润公司向B公司返还履约保证金20万元，具有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。
从上述案例的判决意见可知，双方约定工程完工后返还履约保证金的，虽然工程未经竣工验收，但如果交付履约保证金的一方有证据证明其已将工程交付发包人，建设工程也已进入了实际使用阶段，则返还履约保证金的条件应视为已成就，发包人应将履约保证金返还给承包人。
一、履约保证金的特点
经总结，履约保证金主要有以下特征：
1、选择性：一般而言，招标人可以选择在招标文件中明确规定中标人需提交履约保证金，也可以选择不在招标文件中进行规定，但在招标文件中没有明确规定的，在中标后不得追加。
2、独立性：履约保证金一般并不包含在工程造价之内，而是独立于工程造价，专门用于担保合同履行的一笔资金。
3、比例限制：根据《招标投标法实施条例》第五十八条规定，履约保证金不得超过中标合同金额的10%。实践中，其比例为一般为工程造价的5%~10%，具体执行比例由招标方根据工程造价情况确定，一般情况是工程造价越高比例应该越低，且不应超过10%的最高限额。
二、履约保证金与相关概念的区分
（一）履约保证金与定金
履约保证金和定金均应预先给付，二者都属于金钱担保,可在当事人之间形成独立的担保合同，且交付定金或履约保证金的一方当事人履行了相应合同义务后，都能发生抵充价款或返还的效力。两者的区别主要在于功能不同，定金具有双重担保作用，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定债务的，应双倍返还定金。而履约保证金并不具有定金所具备的双重担保功能，收受履约保证金的一方当事人不履行约定的债务的，仅能要求其承担相应的违约责任，而不能直接要求其返还履约保证金。两者的数额限制也不同，定金的数额一般不得超过主合同标的额的20%，履约保证金不得超过合同金额的10%。
（二）履约保证金与违约金
有观点认为，履约保证金是预先给付的违约金，但小编认为，两者存在很大不同，一方面，两者的性质不同，违约金的性质以补偿为主，惩罚为辅，履约保证金的性质系为合同履行设立的金钱担保。另一方面，两者的功能也不尽相同，违约金的主要功能在于补偿一方违约给对方造成的损失，对违约方具有一定程度的制裁作用。而履约保证金的主要功能在于督促履约。另外，一般而言，履约保证金不能根据实际损失进行调整，这是因为若允许履约保证金以实际损失为基础进行上调或下调，将会弱化履约保证金的履行担保功能，可能导致履约保证金实质变成提前支付的违约金，与履约保证金制度的设立初衷相违背。
（三）履约保证金与投标保证金
履约保证金也不同于投标保证金，两者的缴交主体不同，缴交时间和返还时间也不同，投标保证金一般在投标同时提交，而履约保证金一般应在签订正式施工合同前提交。投标保证金返还时间一般为签订合同后五个工作日内，履约保证金返还时间为工程经验收合格之日或合同约定的其他时间。且一般情况下，履约保证金的金额高于投标保证金。当然，在确定了中标人且双方签署合同后，中标人的投标保证金可以转为履约保证金，不足的由中标人补足；投标人在投标有效期内放弃投标或中标后放弃的，招标人可没收全部投标保证金，但一般不能直接没收履约保证金。
三、履约保证金的返还
在建设工程相关法律实践中，履约保证金的目的在于督促承包人按约履行合同义务，担保承包人在约定的工期内按照约定的质量完成建设工程的施工。因此，当承包人履行完毕自己的义务，发包人应将履约保证金全额返还给承包人，且一般在工程验收合格之日返还。但是，实践中存在诸多工程未经竣工验收的情况，那么，在此情形下，承包人能否要求返还履约保证金呢？
（2018）最高法民终906号案判决意见节选：
最高人民法院认为，2014年5月19日，A公司与B公司签订了《A冷库合同》，约定B公司应于合同签订后3日内向A公司交纳20万元履约保证金，工程完工后返还履约保证金20万元。根据B公司提供的《建行客户专用回单》和《统一收据》，可以证明B公司已按约向A公司交纳了20万元履约保证金，A公司也收到了B公司向其交纳的履约保证金20万元。案涉工程虽未经竣工验收，但已交付宁夏恒润公司，宁夏恒润公司也实际使用了部分案涉工程，且双方还于2016年3月19日对案涉工程进行了结算。故一审法院认定返还履行保证金的条件已成就，判决宁夏恒润公司向B公司返还履约保证金20万元，具有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。
从上述案例的判决意见可知，双方约定工程完工后返还履约保证金的，虽然工程未经竣工验收，但如果交付履约保证金的一方有证据证明其已将工程交付发包人，建设工程也已进入了实际使用阶段，则返还履约保证金的条件应视为已成就，发包人应将履约保证金返还给承包人。
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