律师随笔
对声音商标立法的比较研究
作者：林涵 律师 时间：2017年05月09日
对声音商标立法的比较研究
福建君来律师事务所 林涵
【摘 要】我国2013年修改《商标法》允许声音注册成为商标。但我国的声音商标还处于初期阶段，本文基于对世界各国声音商标立法实践的比较研究，指出在声音商标申请的表达方式上我国采用了混合表述方式，在声音显著性的判断上建议按照固有显著性和获得显著性的区分标准进行判断，在声音商标可注册性的排除上建议把通用性声音和功能性声音排除在声音商标之外。在声音商标实践过程中，建议声音商标主管部门积极主动宣传声音商标的相关立法规定，加强与各商标协会、商标科研机构的合作，培养高素质的商标审查人才队伍，引入专家审查制度，从而把声音商标纳入知识产权法律发展保护体系。
【关键词】声音商标；比较研究；显著性
一、 声音商标概述
（一） 声音商标的概念
声音商标（sound mark）是指利用声响、单音组成的音阶甚至是音符组成的乐曲、音乐作为标识来区别不同商品或服务的商标[1]。
（二） 声音商标的特征
声音商标作为非传统商标与文字、图形、字母、数字等这些传统商标还是有很大的区别的。2013年之前的商标法都规定商标需要有“可视性”，但由于声音商标不可视，所以此后商标法取消了“可视性”这一要件。声音商标除了不可视性外，还有不固定性、传播的泛性、与其他商标相比更具客观性等特征。
1. 不可视性
相对于文字、图形、字母、数字等这些可视性传统商标来说，声音商标作为非传统商标与传统商标的最大区别就是它的“不可视性”。声音商标没有实体形状，也不像传统商标一样能给人以直观的感受，声音商标只能通过听觉被感知。在听觉感知的基础上从而得到心灵的触动，商品或服务得以传播[2]。
2. 不固定性
声音商标由声音构成，传统商标是由文字、图形、字母、数字等构成。相较于传统商标，声音商标没有其明确客观的表现形式。声音本身受制于环境、演奏的乐器、录音的效果，可能会呈现不同的效果[3]。鉴于声音商标没有明确的表现形式，我国2014年修改的《商标法实施条例》规定申请声音商标应当提交声音样本，还需要对样本进行描述，描述用五线谱或简谱并要附加文字，无法用无线谱或简谱描述，要用文字描述，文字描述需要与声音样本一致。
3. 声音传播的广泛性
声音没有国界限制，虽然说不同的国家会有不同的语言、文化、生活习惯。但基于人类共同的情感，声音所表达出来的东西都可以被大家所理解和感受。相对于传统商标会受到语言的限制来说，声音有广泛的传播性。比如诺基亚经典的铃声“NOKIA TUNE”的旋律我们每个人听到这个铃声就会想到诺基亚，WINDOWS开机所独有的声音，一开电脑就可以听到。电脑普及全球，只要用到电脑开机的声音都一样，尽管在不同的国度不同的文化、语言，但只要听到这个声音我们就会想到这个WINDOWS系统独有的开机声音。还有麦当劳公司的“I’m lovin’it”、美国米高梅电影公司开头的狮吼声、英特尔公司的“Inter inside”、酷狗音乐开机声音“Hello Kugo”、腾讯公司QQ软件上线声音、恒源祥的“羊羊羊”等。
4. 声音商标中商标与商品或服务的结合具有间接性
传统商标通过印刷、标签、刺绣等方式与商品紧密结合在一起，这是一种直接的结合。声音商标需要以电子媒介为载体进而得以广泛传播，如此看来声音与商品的结合属于间接结合。与传统商标中商标与商品或服务直接性结合相对而言，声音商标中商标与商品或服务的结合属于间接结合。消费者在面对传统商标的时候，即使之前并没有见过，但通过广告、设备器具上的商标图案兴许就能把商标与商品或服务二者联系起来。消费者在面对陌生的声音商标的时候就未必能够把声音商标和商品或服务联系起来了，这与声音商标与商品或服务结合的间接性有很大的关系[4]。
二、 国外对于声音商标的立法研究
（一） 国际法上关于声音商标的相关规定
TRIPS协议明确规定只要能够把一企业和另外一企业的商品或服务区别开的任何标记或组合[5]，就可以构成商标。并强调：“成员可要求把‘标记应系视觉可感知’作为注册条件。”意思也就是说标记只要具有显著性和可识别性就可以注册成为商标。且对于可视性也是可选择的，并不再强制要求具有可视性[6]。
2006年世界知识产权组织（WIPO）通过了《商标法新加坡条约》，该条约中模仿借鉴了欧美国家的商标立法的相关规定，允许声音作为商标并予以保护。到2006年为止，全球一共有38个国家和地区表示接受音乐声音作为商标注册，28个国家和地区接受非音乐声音作为商标注册[7]。
（二） 声音商标的立法实践
声音商标在部分国家和地区不但获得了承认而且还允许声音注册成为商标，声音商标在这些国家和地区还进行了实际检验。但在《商标法新加坡条约》的68个缔约方、36个生效国中，只有少数国家或地区接受音乐声音或非音乐声音作为商标注册。全世界范围通用的马德里体系的45万件商标中，目前只有29件声音商标。
1. 美洲国家
（1）美国
世界上最早允许声音注册成为商标的国家是美国。美国1946年公布的《兰哈姆法》第45条[①]规定的“标识”包括声音商标[8]。美国的声音商标分为两类，一类是独一无二、与众不同、或特征显著的商标这类的标识具有先天识别性可以注册成为商标；另外一类是常见的声音，但由于这类商标缺乏先天识别性，因此不允许注册成为声音商标。除非声音持有人能证明此类商标已经取得第二含义，意即通过长时间使用、大量的广告使消费者产生的深刻印象，进而能够把此类声音与其他声音区别开来。MGM电影公司开头的狮吼声便具有显著性[9]。在Ride The Ducks of Phila.LLCv.Duck Boat TourS案中，原告和被告在费城都提供鸭子叫装置的两栖交通工具“原告主张 , 被告的鸭子叫声侵犯了原告的商标专用权”，法院认为 ,“原告的服务商标鸭子叫声不具有固有显著性”，因为呷呷叫是一种普通的声音 , 原告不能提供该声音具有第二含义的足够证据 , 来证明对方构成侵权 , 因此驳回了原告的诉讼请求。比较出名的声音商标有1950年美国第一例声音商标即“全国广播公司”（NBC）广播服务三声钟声商标[10]。；MGM电影公司开头的狮吼声商标；英特尔公司的“inter inside”声音商标等。
（2）加拿大
加拿大从2012年3月28日开始，应加拿大联邦法院的要求，商标注册局开始允许声音商标的注册申请。截止2012年4月16日只有两件声音商标申请通过了加拿大商标注册局的审查。米高梅电影公司的狮吼声是在加拿大获准的第一个声音商标，另外一件是一家叫做“Mars Canada Inc.”的公司于2012年3月30日申请的由多种乐器合成的一种声音，拟用在巧克力糕饼和糖果上[11]。加拿大商标法规定申请声音商标需要提交声音声明、描述声波的图样、对声音的文字描述、该声音的电子录音。
2. 欧洲国家
（1）欧盟
1993年《欧盟商标条例》规定只要能用书面形式表现出来任何商标，并且这些标识必须要有显著性，能和其他商标相区别就可以注册成为商标。显而易见声音在欧盟也是允许注册成为商标的。典型的声音商标有1999年在欧盟注册成功的诺基亚之歌声音商标，还有一个比较出名的声音商标案件是ＳｈｉｅｌｄＭａｒｋＢＶ ｖ.ＪｏｏｓｔＫｉｓｔ案。该案中ＳｈｉｅｌｄＭａｒｋＢＶ注册了以贝多芬的《致爱丽丝》一曲中的部分小节为标志的商标，后来Kist先生在类似的商品、服务使用该段声音，Shield诉其侵权。该案最终上诉至荷兰最高法院，荷兰最高法院征求欧洲法院意见。欧洲法院强调能用五线谱等方式表示的标志方可注册成为商标[12]。
（2）法国
法国《知识产权法典》规定了音响标记(包括声音和乐句)可以作为商标注册。
（3）德国
德国是目前为止世界范围内声音商标注册数目最多的国家。如摩托罗拉手机的开机铃声，大众汽车的声音商标，汉高公司注册的有关消毒剂、洗涤剂的声音商标。
（4）其他国家
2007年土耳其和智利核准了第一个声音商标。俄罗斯商标法也规定声音可以作为商标注册。
3. 大洋洲国家
（1）澳大利亚
澳大利亚在吸收和继承英格兰法律传统基础上于1995年修改《商标法》，规定声音可以注册成为商标[13]。澳大利亚在《商标法》中提到的在交易过程中与他人产品或服务相区别的标记就包括声音或声音与其他内容的组合。从澳大利亚开始允许声音注册成为商标此后十年，约50%注册声音商标的申请获得批准。
（2）新西兰
2002年新西兰国家修改了商标立法的相关规定，增加了声音商标。在新西兰共有27个声音商标申请通过了新西兰商标局的审查。如雅虎公司YODEL声音商标，必胜客铃声商标，联合利华“手指摩擦盘子的声音”商标等[14]。
4. 亚洲国家和地区
（1）香港
香港2003年对商标法进行修改，《商标条例》对声音商标加以规定。声音商标要想获得注册，申请者需要用音符的形式来表达出自己需要申请注册的声音商标的声音。如果申请者用拟声词形式文字描述该种声音也是可行的[15]。比如因特尔为奔腾芯片广告时用的四个音符的音乐声，WINDOWS系统开机声音就可以以音符方式申请注册成为声音商标。一共有十几个声音商标在香港获得注册。
（2）台湾
台湾商标法至2003年修改以来一直使用至今。规定商标是以文字、图形、声音、颜色、记号、立体形状或其联合式所组成[16]。声音商标作为一种允许注册的商标必须要使消费者能把此声音商标与彼声音商标区分开来，意即声音商标需要有显著性，不至于使消费者混淆[17]。台湾商标法还规定声音商标要以五线谱或简谱的方式申请并辅之以必要的文字描述。到2010年为止，总共有77件声音商标的申请。
（3）新加坡
新加坡虽然是最早接受《商标法新加坡条约》的国家，但截止到2009年底，声音商标申请的数量却只有31件。只有具有显著性的声音商标才可以获得注册，在新加坡知识产权局大多数声音商标的申请都是音乐，诺基亚公司申请的手机声音是唯一获得注册的声音商标。申请者需要用音符这种特殊的形式来表达出自己所要申请注册的声音[18]。必要的话，声音商标的申请者需要提供两份记录该声音的CD，该CD还必须采用特定格式，通过特定播放器播放出来。
（4）印度
2003年印度国家修改了相关商标立法，印度的第一个声音商标申请于2008年8月18日获得印度商标局的批准——雅虎公司的声音商标注册申请[19]。
三、 国外声音商标相关立法规定给我们的启示
通过对国外声音商标立法实践的研究来看，尽管不同国家和地区对声音商标的立法理念和保护方式不尽相同，但毕竟还是确立了声音商标保护的立法地位。为非传统商标保护开了先河，给我国对于声音、气味等非传统商标研究提供了借鉴意义。
（一） 声音商标的显著性
显著性是声音商标的基本属性，声音商标也不例外。2013年修改的《商标法》最大亮点之一是取消了商标注册需要可视性这一要件。因为与传统商标相比，声音商标这样非传统商标是看不见的，只能通过听觉被感知。显著性是一商标区别另一商标重要判断标准，显著性具体又被分为固有显著性和获得显著性[20]。一声音商标所具有的区别于其他声音商标本身所具有的特性被称为固有显著性。声音商标本身没有显著性，但通过申请者长期的投入物力、人力、财力，通过大量的广告，被大众所广泛接受和认可，人们可以把该企业声音与其他声音相区分。这时该声音就因为通过长期使用，从而获得“第二含义”，从而使声音具有显著性。这就是所谓的获得显著性。“五粮液”“两面针”“MacDonald’s”等标志都是通过长期使用，从而获得显著性，进而注册成为商标。我国现行商标法并没有给出声音商标显著性判断标准，但我们可以参考外国声音商标的固有显著性和获得显著性这两种判断标准进而判断申请者的声音是否具有显著性，最终做出是否批准申请者的声音商标的申请的决定。
（二） 声音商标可注册性的排除
我国现行的商标法虽解决了声音商标的可注册性的问题。但基于公共利益的考量，我们也应该禁止通用性声音和功能性声音注册成为商标[21]。因为如果允许通用性声音和功能性声音注册成为商标将会导致垄断的产生，不利于公平竞争的市场经济的发展。通用性声音通过长期的使用已经成为了公共资源，为了维护公平竞争的环境和对公共利益的保护是不能允许通用性声音注册成为声音商标的。澳大利亚和我国台湾地区对此已有规定。澳大利亚商标法有提到通用性声音，不具识别性的声音是包含或由普通常见的声音组成，亦即其他竞争者想要在类似的领域中使用。例如小孩咯咯笑声用于小孩照顾服务、儿科医疗服务；裁判吹哨三声用于运动用品和运动用袋等[22]。功能性声音，比如摩托车引擎声、机器运转时候的声音。这类声音一般是产品或服务的必要组成部分，与产品或服务有必然的联系。如果允许这种声音注册成为声音商标势必会导致垄断的产生、不正当竞争的现象频发。美国、澳大利亚等国都规定功能性声音不能注册成为声音商标。
（三） 声音商标的表达方式
纵观允许声音注册成为商标的各个国家或地区，声音商标注册的表达方式总共有四种方式。第一，文字描述。美国、澳大利亚、香港等国家和地区就采用这种方式。文字描述方式虽直观简便，但由于各个国家或地区生活习惯、文化习俗等的不同，可能导致对文字描述的理解产生偏差；第二，图谱表示方式。图谱表示又分为五线谱和声谱，国际上普遍采用的是五线谱的表达方式，英国等欧盟国家就采此法。诺基亚的“NOKIA TUNE”手机铃声就是用五线谱的表示方式在欧盟成功注册成为声音商标的一个成功例子。有节奏和旋律的声音可以用五线谱表示，但一些如动物的叫声、其他一些非人为的声音就无法用五线谱表示出来，这是只能用声谱来表示；第三，录音样本。大多数国家都要求申请者提供声音的录音样本，声音的载体有CD、MP3、磁带等其他可以准确还原声音的数码格式。《美国商标审查标准》规定申请人申请声音商标需要提供声音样本，磁带和CD盘都可以作为声音商标的样本；第四，混合表述方式，就是混合以上三种方式来表示声音商标[23]。澳大利亚采混合表述方式，同时拥有录音样本表示方式和图谱表示方式的优点。2014年我国在修改《商标法实施条例》的时候就采用了混合表述方式，实施条例第十三条第五款[②]就是混合表述方式，集文字描述、图谱表示、录音样本三种表示方式的优点于一身。
虽然声音商标立法在欧美一些国家已经有比较丰富的实践经验，但真正获得注册的声音商标并不是很多。这与声音商标的设计难度大、申请注册、侵权认定与举证难度大有很大关系。即使声音商标注册难度大，但英特尔、诺基亚、摩托罗拉等声音商标注册成功的例子告诉我们，要想提高企业的市场竞争力，需要在企业的声音商标的注册上多下功夫。看久了传统商标，消费者对于新兴的声音商标会表现出更大的兴趣，带给消费者全新的体验。声音商标相对于传统可视性商标来说更容易被广泛理解和接受，音乐无国度，声音的广泛传播使得声音商标这一非传统商标的影响力大大超过文字、图形等传统商标。
适应国际社会商标法的发展趋势，我国积极修改我国的商标法进而与世界接轨。2013年我们修改了《商标法》，在我国确立了声音商标的法律保护地位。规定了我国声音商标的申请采用的是混合表达方式，填补了我国之前声音商标立法的空白，使我国的商标法顺应世界商标立法趋势，对我国知识产权保护立法的进步有重大意义。
四、 对我国声音商标发展的建议
我国商标法已允许声音注册成为商标，为了提高企业的国际竞争力和国际影响力。各个企业要积极行动起来，了解声音商标，加大声音商标的投入，注册声音商标。政府及商标审查部门要积极宣传声音商标，鼓励企业申请注册声音商标，对企业声音商标的注册提供帮助。
（一） 加强对声音商标的宣传，提高民众对声音商标的保护意识
我国虽然在立法上规定了声音商标的保护，但毕竟我国的声音商标保护法律体系还处于初期阶段，与早期已经允许声音商标注册的国家有很大的差距。商标局应积极主动宣传声音商标的立法规定，引导民众树立声音商标保护的立法意识，鼓励支持声音商标的申请。
（二） 加强管理，营造良好的声音商标保护环境
建立健全声音商标的异议和裁定制度，明确声音商标申请的程序、声音商标侵权的认定、声音商标的异议审查及对异议不服的救济途径。建立商标信息化管理平台，便利群众对声音商标的检索，向人们公开声音商标注册的相关信息。
（三） 重视声音商标的知识积累，发挥科学研究机构和相关商标协会的作用
虽然商标法已经规定了声音商标的注册申请程序，但实际操作过程中还是会遇到各种问题。因此要发挥科研机构和商标协会的作用，在声音商标实施过程中遇到问题可以向全国人大常委会提出商标法修改草案；监督商标执法机构依法合理行使具体行政行为，当商标执法机构违法行使权力时，可以向人们法院提起行政诉讼；由于声音商标的申请专业性较强，因此科学研究机构和相关协会可以给声音持有人申请声音商标提供专业知识指导。
（四） 鼓励开发利用，将声音商标纳入知识产权法律保护体系
声音商标已经纳入了商标法的法律保护体系，企业应该重视这个机遇，努力研发企业自身的声音商标,重视声音商标的开发与保护，提升企业自身的市场竞争力。把声音商标纳入知识产权法律保护体系，当发生声音商标侵权时，以声音商标是否具有显著性、两个声音商标相似程度作为侵权判断标准。当一个声音没有显著性的时候，意味着该声音不可能注册成为声音商标，但由于企业采用其他违法手段使本不可能获得注册的声音成功获得注册，这时候可以由商标局宣告该声音商标无效。两个近似的声音商标，如果在先申请成功注册的声音商标持有人有证据证明后申请人的声音与自己的声音相似性程度很高，普通消费者很难把这两个声音区别开来，这时候可以要求商标局拒绝后申请人的声音商标申请，或者要求后申请人采取措施使两个声音相区别开来。声音商标侵权的赔偿标准可以参照著作权、商标专利权侵权赔偿标准来执行。
五、 结语
声音商标作为一种商标在世界各国和地区已经得到广泛的认可，我们适应了世界商标法发展趋势，积极修改商标法，把声音商标纳入法律保护范围。是商标法律制度的一大进步。我们的声音商标法律保护还处于初期阶段，需要吸收外国声音法律保护的先进经验，用以指导我国的商标法律保护制度的建设。企业应把握住机遇，加大对声音商标的投入，努力注册体现企业形象的声音商标，提升企业的市场竞争力、国际影响力。
参考文献
[①] 商品商标、服务商标、集体商标和证明商标可以由‘文字’、姓氏、象征、设计或以上之组合”构成。
[②]以声音标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，提交符合要求的声音样本，对申请注册的声音商标进行描述，说明商标的使用方式。对声音商标进行描述，应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明；无法以五线谱或者简谱描述的，应当以文字加以描述；商标描述与声音样本应当一致。
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福建君来律师事务所 林涵
【摘 要】我国2013年修改《商标法》允许声音注册成为商标。但我国的声音商标还处于初期阶段，本文基于对世界各国声音商标立法实践的比较研究，指出在声音商标申请的表达方式上我国采用了混合表述方式，在声音显著性的判断上建议按照固有显著性和获得显著性的区分标准进行判断，在声音商标可注册性的排除上建议把通用性声音和功能性声音排除在声音商标之外。在声音商标实践过程中，建议声音商标主管部门积极主动宣传声音商标的相关立法规定，加强与各商标协会、商标科研机构的合作，培养高素质的商标审查人才队伍，引入专家审查制度，从而把声音商标纳入知识产权法律发展保护体系。
【关键词】声音商标；比较研究；显著性
一、 声音商标概述
（一） 声音商标的概念
声音商标（sound mark）是指利用声响、单音组成的音阶甚至是音符组成的乐曲、音乐作为标识来区别不同商品或服务的商标[1]。
（二） 声音商标的特征
声音商标作为非传统商标与文字、图形、字母、数字等这些传统商标还是有很大的区别的。2013年之前的商标法都规定商标需要有“可视性”，但由于声音商标不可视，所以此后商标法取消了“可视性”这一要件。声音商标除了不可视性外，还有不固定性、传播的泛性、与其他商标相比更具客观性等特征。
1. 不可视性
相对于文字、图形、字母、数字等这些可视性传统商标来说，声音商标作为非传统商标与传统商标的最大区别就是它的“不可视性”。声音商标没有实体形状，也不像传统商标一样能给人以直观的感受，声音商标只能通过听觉被感知。在听觉感知的基础上从而得到心灵的触动，商品或服务得以传播[2]。
2. 不固定性
声音商标由声音构成，传统商标是由文字、图形、字母、数字等构成。相较于传统商标，声音商标没有其明确客观的表现形式。声音本身受制于环境、演奏的乐器、录音的效果，可能会呈现不同的效果[3]。鉴于声音商标没有明确的表现形式，我国2014年修改的《商标法实施条例》规定申请声音商标应当提交声音样本，还需要对样本进行描述，描述用五线谱或简谱并要附加文字，无法用无线谱或简谱描述，要用文字描述，文字描述需要与声音样本一致。
3. 声音传播的广泛性
声音没有国界限制，虽然说不同的国家会有不同的语言、文化、生活习惯。但基于人类共同的情感，声音所表达出来的东西都可以被大家所理解和感受。相对于传统商标会受到语言的限制来说，声音有广泛的传播性。比如诺基亚经典的铃声“NOKIA TUNE”的旋律我们每个人听到这个铃声就会想到诺基亚，WINDOWS开机所独有的声音，一开电脑就可以听到。电脑普及全球，只要用到电脑开机的声音都一样，尽管在不同的国度不同的文化、语言，但只要听到这个声音我们就会想到这个WINDOWS系统独有的开机声音。还有麦当劳公司的“I’m lovin’it”、美国米高梅电影公司开头的狮吼声、英特尔公司的“Inter inside”、酷狗音乐开机声音“Hello Kugo”、腾讯公司QQ软件上线声音、恒源祥的“羊羊羊”等。
4. 声音商标中商标与商品或服务的结合具有间接性
传统商标通过印刷、标签、刺绣等方式与商品紧密结合在一起，这是一种直接的结合。声音商标需要以电子媒介为载体进而得以广泛传播，如此看来声音与商品的结合属于间接结合。与传统商标中商标与商品或服务直接性结合相对而言，声音商标中商标与商品或服务的结合属于间接结合。消费者在面对传统商标的时候，即使之前并没有见过，但通过广告、设备器具上的商标图案兴许就能把商标与商品或服务二者联系起来。消费者在面对陌生的声音商标的时候就未必能够把声音商标和商品或服务联系起来了，这与声音商标与商品或服务结合的间接性有很大的关系[4]。
二、 国外对于声音商标的立法研究
（一） 国际法上关于声音商标的相关规定
TRIPS协议明确规定只要能够把一企业和另外一企业的商品或服务区别开的任何标记或组合[5]，就可以构成商标。并强调：“成员可要求把‘标记应系视觉可感知’作为注册条件。”意思也就是说标记只要具有显著性和可识别性就可以注册成为商标。且对于可视性也是可选择的，并不再强制要求具有可视性[6]。
2006年世界知识产权组织（WIPO）通过了《商标法新加坡条约》，该条约中模仿借鉴了欧美国家的商标立法的相关规定，允许声音作为商标并予以保护。到2006年为止，全球一共有38个国家和地区表示接受音乐声音作为商标注册，28个国家和地区接受非音乐声音作为商标注册[7]。
（二） 声音商标的立法实践
声音商标在部分国家和地区不但获得了承认而且还允许声音注册成为商标，声音商标在这些国家和地区还进行了实际检验。但在《商标法新加坡条约》的68个缔约方、36个生效国中，只有少数国家或地区接受音乐声音或非音乐声音作为商标注册。全世界范围通用的马德里体系的45万件商标中，目前只有29件声音商标。
1. 美洲国家
（1）美国
世界上最早允许声音注册成为商标的国家是美国。美国1946年公布的《兰哈姆法》第45条[①]规定的“标识”包括声音商标[8]。美国的声音商标分为两类，一类是独一无二、与众不同、或特征显著的商标这类的标识具有先天识别性可以注册成为商标；另外一类是常见的声音，但由于这类商标缺乏先天识别性，因此不允许注册成为声音商标。除非声音持有人能证明此类商标已经取得第二含义，意即通过长时间使用、大量的广告使消费者产生的深刻印象，进而能够把此类声音与其他声音区别开来。MGM电影公司开头的狮吼声便具有显著性[9]。在Ride The Ducks of Phila.LLCv.Duck Boat TourS案中，原告和被告在费城都提供鸭子叫装置的两栖交通工具“原告主张 , 被告的鸭子叫声侵犯了原告的商标专用权”，法院认为 ,“原告的服务商标鸭子叫声不具有固有显著性”，因为呷呷叫是一种普通的声音 , 原告不能提供该声音具有第二含义的足够证据 , 来证明对方构成侵权 , 因此驳回了原告的诉讼请求。比较出名的声音商标有1950年美国第一例声音商标即“全国广播公司”（NBC）广播服务三声钟声商标[10]。；MGM电影公司开头的狮吼声商标；英特尔公司的“inter inside”声音商标等。
（2）加拿大
加拿大从2012年3月28日开始，应加拿大联邦法院的要求，商标注册局开始允许声音商标的注册申请。截止2012年4月16日只有两件声音商标申请通过了加拿大商标注册局的审查。米高梅电影公司的狮吼声是在加拿大获准的第一个声音商标，另外一件是一家叫做“Mars Canada Inc.”的公司于2012年3月30日申请的由多种乐器合成的一种声音，拟用在巧克力糕饼和糖果上[11]。加拿大商标法规定申请声音商标需要提交声音声明、描述声波的图样、对声音的文字描述、该声音的电子录音。
2. 欧洲国家
（1）欧盟
1993年《欧盟商标条例》规定只要能用书面形式表现出来任何商标，并且这些标识必须要有显著性，能和其他商标相区别就可以注册成为商标。显而易见声音在欧盟也是允许注册成为商标的。典型的声音商标有1999年在欧盟注册成功的诺基亚之歌声音商标，还有一个比较出名的声音商标案件是ＳｈｉｅｌｄＭａｒｋＢＶ ｖ.ＪｏｏｓｔＫｉｓｔ案。该案中ＳｈｉｅｌｄＭａｒｋＢＶ注册了以贝多芬的《致爱丽丝》一曲中的部分小节为标志的商标，后来Kist先生在类似的商品、服务使用该段声音，Shield诉其侵权。该案最终上诉至荷兰最高法院，荷兰最高法院征求欧洲法院意见。欧洲法院强调能用五线谱等方式表示的标志方可注册成为商标[12]。
（2）法国
法国《知识产权法典》规定了音响标记(包括声音和乐句)可以作为商标注册。
（3）德国
德国是目前为止世界范围内声音商标注册数目最多的国家。如摩托罗拉手机的开机铃声，大众汽车的声音商标，汉高公司注册的有关消毒剂、洗涤剂的声音商标。
（4）其他国家
2007年土耳其和智利核准了第一个声音商标。俄罗斯商标法也规定声音可以作为商标注册。
3. 大洋洲国家
（1）澳大利亚
澳大利亚在吸收和继承英格兰法律传统基础上于1995年修改《商标法》，规定声音可以注册成为商标[13]。澳大利亚在《商标法》中提到的在交易过程中与他人产品或服务相区别的标记就包括声音或声音与其他内容的组合。从澳大利亚开始允许声音注册成为商标此后十年，约50%注册声音商标的申请获得批准。
（2）新西兰
2002年新西兰国家修改了商标立法的相关规定，增加了声音商标。在新西兰共有27个声音商标申请通过了新西兰商标局的审查。如雅虎公司YODEL声音商标，必胜客铃声商标，联合利华“手指摩擦盘子的声音”商标等[14]。
4. 亚洲国家和地区
（1）香港
香港2003年对商标法进行修改，《商标条例》对声音商标加以规定。声音商标要想获得注册，申请者需要用音符的形式来表达出自己需要申请注册的声音商标的声音。如果申请者用拟声词形式文字描述该种声音也是可行的[15]。比如因特尔为奔腾芯片广告时用的四个音符的音乐声，WINDOWS系统开机声音就可以以音符方式申请注册成为声音商标。一共有十几个声音商标在香港获得注册。
（2）台湾
台湾商标法至2003年修改以来一直使用至今。规定商标是以文字、图形、声音、颜色、记号、立体形状或其联合式所组成[16]。声音商标作为一种允许注册的商标必须要使消费者能把此声音商标与彼声音商标区分开来，意即声音商标需要有显著性，不至于使消费者混淆[17]。台湾商标法还规定声音商标要以五线谱或简谱的方式申请并辅之以必要的文字描述。到2010年为止，总共有77件声音商标的申请。
（3）新加坡
新加坡虽然是最早接受《商标法新加坡条约》的国家，但截止到2009年底，声音商标申请的数量却只有31件。只有具有显著性的声音商标才可以获得注册，在新加坡知识产权局大多数声音商标的申请都是音乐，诺基亚公司申请的手机声音是唯一获得注册的声音商标。申请者需要用音符这种特殊的形式来表达出自己所要申请注册的声音[18]。必要的话，声音商标的申请者需要提供两份记录该声音的CD，该CD还必须采用特定格式，通过特定播放器播放出来。
（4）印度
2003年印度国家修改了相关商标立法，印度的第一个声音商标申请于2008年8月18日获得印度商标局的批准——雅虎公司的声音商标注册申请[19]。
三、 国外声音商标相关立法规定给我们的启示
通过对国外声音商标立法实践的研究来看，尽管不同国家和地区对声音商标的立法理念和保护方式不尽相同，但毕竟还是确立了声音商标保护的立法地位。为非传统商标保护开了先河，给我国对于声音、气味等非传统商标研究提供了借鉴意义。
（一） 声音商标的显著性
显著性是声音商标的基本属性，声音商标也不例外。2013年修改的《商标法》最大亮点之一是取消了商标注册需要可视性这一要件。因为与传统商标相比，声音商标这样非传统商标是看不见的，只能通过听觉被感知。显著性是一商标区别另一商标重要判断标准，显著性具体又被分为固有显著性和获得显著性[20]。一声音商标所具有的区别于其他声音商标本身所具有的特性被称为固有显著性。声音商标本身没有显著性，但通过申请者长期的投入物力、人力、财力，通过大量的广告，被大众所广泛接受和认可，人们可以把该企业声音与其他声音相区分。这时该声音就因为通过长期使用，从而获得“第二含义”，从而使声音具有显著性。这就是所谓的获得显著性。“五粮液”“两面针”“MacDonald’s”等标志都是通过长期使用，从而获得显著性，进而注册成为商标。我国现行商标法并没有给出声音商标显著性判断标准，但我们可以参考外国声音商标的固有显著性和获得显著性这两种判断标准进而判断申请者的声音是否具有显著性，最终做出是否批准申请者的声音商标的申请的决定。
（二） 声音商标可注册性的排除
我国现行的商标法虽解决了声音商标的可注册性的问题。但基于公共利益的考量，我们也应该禁止通用性声音和功能性声音注册成为商标[21]。因为如果允许通用性声音和功能性声音注册成为商标将会导致垄断的产生，不利于公平竞争的市场经济的发展。通用性声音通过长期的使用已经成为了公共资源，为了维护公平竞争的环境和对公共利益的保护是不能允许通用性声音注册成为声音商标的。澳大利亚和我国台湾地区对此已有规定。澳大利亚商标法有提到通用性声音，不具识别性的声音是包含或由普通常见的声音组成，亦即其他竞争者想要在类似的领域中使用。例如小孩咯咯笑声用于小孩照顾服务、儿科医疗服务；裁判吹哨三声用于运动用品和运动用袋等[22]。功能性声音，比如摩托车引擎声、机器运转时候的声音。这类声音一般是产品或服务的必要组成部分，与产品或服务有必然的联系。如果允许这种声音注册成为声音商标势必会导致垄断的产生、不正当竞争的现象频发。美国、澳大利亚等国都规定功能性声音不能注册成为声音商标。
（三） 声音商标的表达方式
纵观允许声音注册成为商标的各个国家或地区，声音商标注册的表达方式总共有四种方式。第一，文字描述。美国、澳大利亚、香港等国家和地区就采用这种方式。文字描述方式虽直观简便，但由于各个国家或地区生活习惯、文化习俗等的不同，可能导致对文字描述的理解产生偏差；第二，图谱表示方式。图谱表示又分为五线谱和声谱，国际上普遍采用的是五线谱的表达方式，英国等欧盟国家就采此法。诺基亚的“NOKIA TUNE”手机铃声就是用五线谱的表示方式在欧盟成功注册成为声音商标的一个成功例子。有节奏和旋律的声音可以用五线谱表示，但一些如动物的叫声、其他一些非人为的声音就无法用五线谱表示出来，这是只能用声谱来表示；第三，录音样本。大多数国家都要求申请者提供声音的录音样本，声音的载体有CD、MP3、磁带等其他可以准确还原声音的数码格式。《美国商标审查标准》规定申请人申请声音商标需要提供声音样本，磁带和CD盘都可以作为声音商标的样本；第四，混合表述方式，就是混合以上三种方式来表示声音商标[23]。澳大利亚采混合表述方式，同时拥有录音样本表示方式和图谱表示方式的优点。2014年我国在修改《商标法实施条例》的时候就采用了混合表述方式，实施条例第十三条第五款[②]就是混合表述方式，集文字描述、图谱表示、录音样本三种表示方式的优点于一身。
虽然声音商标立法在欧美一些国家已经有比较丰富的实践经验，但真正获得注册的声音商标并不是很多。这与声音商标的设计难度大、申请注册、侵权认定与举证难度大有很大关系。即使声音商标注册难度大，但英特尔、诺基亚、摩托罗拉等声音商标注册成功的例子告诉我们，要想提高企业的市场竞争力，需要在企业的声音商标的注册上多下功夫。看久了传统商标，消费者对于新兴的声音商标会表现出更大的兴趣，带给消费者全新的体验。声音商标相对于传统可视性商标来说更容易被广泛理解和接受，音乐无国度，声音的广泛传播使得声音商标这一非传统商标的影响力大大超过文字、图形等传统商标。
适应国际社会商标法的发展趋势，我国积极修改我国的商标法进而与世界接轨。2013年我们修改了《商标法》，在我国确立了声音商标的法律保护地位。规定了我国声音商标的申请采用的是混合表达方式，填补了我国之前声音商标立法的空白，使我国的商标法顺应世界商标立法趋势，对我国知识产权保护立法的进步有重大意义。
四、 对我国声音商标发展的建议
我国商标法已允许声音注册成为商标，为了提高企业的国际竞争力和国际影响力。各个企业要积极行动起来，了解声音商标，加大声音商标的投入，注册声音商标。政府及商标审查部门要积极宣传声音商标，鼓励企业申请注册声音商标，对企业声音商标的注册提供帮助。
（一） 加强对声音商标的宣传，提高民众对声音商标的保护意识
我国虽然在立法上规定了声音商标的保护，但毕竟我国的声音商标保护法律体系还处于初期阶段，与早期已经允许声音商标注册的国家有很大的差距。商标局应积极主动宣传声音商标的立法规定，引导民众树立声音商标保护的立法意识，鼓励支持声音商标的申请。
（二） 加强管理，营造良好的声音商标保护环境
建立健全声音商标的异议和裁定制度，明确声音商标申请的程序、声音商标侵权的认定、声音商标的异议审查及对异议不服的救济途径。建立商标信息化管理平台，便利群众对声音商标的检索，向人们公开声音商标注册的相关信息。
（三） 重视声音商标的知识积累，发挥科学研究机构和相关商标协会的作用
虽然商标法已经规定了声音商标的注册申请程序，但实际操作过程中还是会遇到各种问题。因此要发挥科研机构和商标协会的作用，在声音商标实施过程中遇到问题可以向全国人大常委会提出商标法修改草案；监督商标执法机构依法合理行使具体行政行为，当商标执法机构违法行使权力时，可以向人们法院提起行政诉讼；由于声音商标的申请专业性较强，因此科学研究机构和相关协会可以给声音持有人申请声音商标提供专业知识指导。
（四） 鼓励开发利用，将声音商标纳入知识产权法律保护体系
声音商标已经纳入了商标法的法律保护体系，企业应该重视这个机遇，努力研发企业自身的声音商标,重视声音商标的开发与保护，提升企业自身的市场竞争力。把声音商标纳入知识产权法律保护体系，当发生声音商标侵权时，以声音商标是否具有显著性、两个声音商标相似程度作为侵权判断标准。当一个声音没有显著性的时候，意味着该声音不可能注册成为声音商标，但由于企业采用其他违法手段使本不可能获得注册的声音成功获得注册，这时候可以由商标局宣告该声音商标无效。两个近似的声音商标，如果在先申请成功注册的声音商标持有人有证据证明后申请人的声音与自己的声音相似性程度很高，普通消费者很难把这两个声音区别开来，这时候可以要求商标局拒绝后申请人的声音商标申请，或者要求后申请人采取措施使两个声音相区别开来。声音商标侵权的赔偿标准可以参照著作权、商标专利权侵权赔偿标准来执行。
五、 结语
声音商标作为一种商标在世界各国和地区已经得到广泛的认可，我们适应了世界商标法发展趋势，积极修改商标法，把声音商标纳入法律保护范围。是商标法律制度的一大进步。我们的声音商标法律保护还处于初期阶段，需要吸收外国声音法律保护的先进经验，用以指导我国的商标法律保护制度的建设。企业应把握住机遇，加大对声音商标的投入，努力注册体现企业形象的声音商标，提升企业的市场竞争力、国际影响力。
参考文献
[①] 商品商标、服务商标、集体商标和证明商标可以由‘文字’、姓氏、象征、设计或以上之组合”构成。
[②]以声音标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，提交符合要求的声音样本，对申请注册的声音商标进行描述，说明商标的使用方式。对声音商标进行描述，应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明；无法以五线谱或者简谱描述的，应当以文字加以描述；商标描述与声音样本应当一致。
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