律师随笔
出资不到位或者虚假出资者的股东资格认定
作者：熊敏 律师 时间：2013年03月17日
民事主体资格是民事主体从事民事活动的基本条件，无资格在民事活动终将受到极大的限制。股东资格是公司股东能够行使股东权利，承担股东义务的前提。实践中，股东虽经登记，但对公司出资上存在不出资或者出资不实的情况，对其股东资格的认定就涉及到公司以及相关第三人的利益，随引发争议。
出资是公司股东的基本的法定义务，违反这一义务，根据公司法仅规定，违约方应向守约方承担违约责任。关于有限责任公司的股东资格构成要件，理论上目前仍然存在较大分歧。一般而言，法院在认定股东资格时，往往从形式上进行考察：一是实质要件，即公司各股东是否存在合股的一致意思表示（合股合意），具体表现为股东之间有无签订合股协议或公司章程；二是形式要件，即公司登记时股东资格是否予以确认，具体表现为公司的工商注册登记或公司备案的股东名册中有无反映出股东的资格。然而，对于有的股东未出资或出资并未到位，守约的股东往往提出异议，认为承认其股东资格无疑给与空手套白狼者提供机会。那么出资是否应作为股东资格的构成要件，由此导致的争议是，在上述实质要件和形式要件均符合的前提下，如股东未向公司缴纳出资，其股东资格是否应予认定？ 现有公司法理论著作也是多从违约责任的角度对此进行论述的。但是，未出资的公司股东之法律资格应如何确定？是否仅需由违反出资义务的股东承担违约责任，而不必否定其股东的法律地位？其股东权利（股权）是否应因此受到影响？这些问题在我国现行公司法中并无相应规定，不同法院在审理案件中存在不同的意见。出资违约的出资人是否具有股东资格，从公司法规定来看，要求出资的违约方向守约方承担违约责任，暗含承认股东资格之意；笔者认为，虽然立法本意有此意，但仅应在对外承担责任上承认其股东资格。由于在出资协议中认购了出资份额，相对人有充足理由相信该违约人已实际出资，从而相信公司的实力，愿意与之交易。因此对外而言，应当确定其股东资格地位，加强其承担责任的可能性；相反，对内而言，由于其违约行为导致公司的经营增加了困难，并且未真正出资，也就是未产生任何收益，因此不应该承认其股东资格。限制其权利的行使。
一、肯定说和否定说
１.否定股东地位说。此说认为，股东对于公司最为根本的义务在于出资，只有履行了出资义务，才能够获得股东的身份和资格，如果其没有履行出资义务，自无取得股东身份可言。目前否定说在我国公司法理论界属于主流观点，在司法实践中也具有广泛的影响。
2、肯定股东资格说。简单地以股东未出资而否定其股东资格似乎与法理不合，因为从实际上来看，在参与公司的各项民事活动中均具有资格为要件，没有这项资格，那么其在诉讼中和公司股东行使的权利以及承担的其他义务的行为均是无效的。这简直会将公司的民事活动搞乱。
二、在公司的对外交往的民事活动中涉及该违约出资者时，应该承认其股东资格严格坚持“出资取得股东资格”的原则，反而会带来极大的不便。因此，有些公司法专家主张，应当淡化出资对公司股东资格的影响。随着建立在严格的资本确定原则基础上的法定资制被绝大多数的市场国家所废弃，越来越多的国家公司立法代之以授权资本制。我国公司法坚持严格法定资本制原则，其利弊不在此赘述。但在此立法宗旨下，我们自然不难理解为什么许多人会坚持“出资取得股东资格”的观点。然而，在我国中外合资经营企业的相关立法中，由于采取了较为先进的授权资本制的立法模式，允许合营各方分期缴纳出资额，我们从中不难发现，股东资格并不完全因出资而取得。这是因为，尽管我国对于中外合资经营企业采取的是在公司法外另行立法的模式，但《中华人民共和国中外合资经营企业法》第4条第1款明确规定，合营企业的形式为有限责任公司，合营各方即为公司的股东。在合营公司依分期出资方式而设立的情形下，必然存在股东在未能出资或未能全部出资之前即依法取得合营公司股东资格的情形。如果依严格的“出资取得股东资格”观点，则这类合营公司的股东资格不能得到确认。肯定未出资股东资格的积极意义首先，在理论上为未出资的股东对外承担责任提供了充实的法理基础。民事主体的法律资格，是民事主体享有民事权利、承担民事义务的基础。否定股东资格说存在的理论困境是，既然否定了股东资格，为什么被否定股东资格的所谓“股东”还要对外却要向公司的债权人承担责任？从法理上讲，如果以未出资为由否定其股东资格，自然不能让未出资的该类所谓“股东”对外承担责任，但司法实践中这样又显然对公司债权人不利。否定股东资格说存在法理上的不能自圆其说的逻辑矛盾。而肯定未出资股东的资格，则不会存在这种理论上无法自圆其说的窘境。其次，肯定未出资股东资格在实践中也有利于公司的稳定。在我国实际经济生活中，大量存在公司股东未出资的现象，有的公司股东仅有二人，如其中一个股东未出资即否定其股东资格，则公司实则仅存一个合格股东，这不符合公司设立及存在的法律规定，公司本身存在的合法性都值得质疑。如果对未出资者的股东资格不予确认，则必然意味着放纵虚假出资者，使他们从义务的枷锁中得以解脱出来。还有人认为，既然未出资者拒不补资，他的行为可能使公司注册资本不实而招致公司法人资格的否定，公司的不存在实际上也就否定了他的股东地位和资格。但是，股东资格是指公司的股东资格，如果公司的法人资格都被否定了，在此情形下，就连已足额、如期出资的股东也将不成其为股东了，这时被否定的根本不是股东资格问题，而是公司法人资格的否定问题。因此，我们认为，在公司有效存续期间，对于未出资的股东资格仍应予维持，而不应简单地否定。
三、对未出资之股东因其违约或者不出资，因而资格不能为其带来利益；即在对其有经济上的利益时应当限制其资格。在肯定未出资之股东资格的观点中，关于如何对待未出资股东的股权问题，又存在两种不同的做法。一种做法认为，既然承认未出资股东的股东资格，那么股东按照公司法享有的所有权利就没有理由加以剥夺或限制。另一种做法认为，未出资的股东的股东资格虽不受影响，但其股权应受到限制。我们认为后一种做法是比较妥当的。
（一）为什么要限制未出资股东的股权
１.尽管学界对股权的性质长期以来存在争议，但勿庸置疑的是，从原始股权的取得方式来看，股权的取得须以出资作为对价。从这个意义上说，“股权是作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利”。无对价即无权利，这是民商法中的常识，也是我们主张限制未出资股东之股权的法理基础。
2．从现行立法规范上看，我国公司法第4条第1款规定，“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”。立法对于股东享受权利，显然是设置了前提条件的，即首先股东必须作为“出资者”；其次，其股东权利的享受和行使须按其投入公司的资本额大小而确定。如果不是出资者，股东的资格虽并不因此否定，但其股东权利就失去了基础。
（二）如何限制未出资股东的股权行使
对于未出资股东的股权，是否应全部予以限制，还是部分限制？笔者认为对此应根据股权的不同情况进行具体分析。众所周知，从股权行使目的的不同来划分，股权可分为自益权和共益权。自益权主要包括投资受益权、剩余财产分配权、新股认购优先权、出资转让权、股份转让过户申请权、可转换股份转换请求权，它是股东以从公司获得经济利益为目的的权利；共益权主要包括表决权、选任公司董事及管理人员权、代表诉讼提起权、股东大会召集权、提案权、质询权、股东会或董事会议决议撤销诉权、公司重要文件查阅权，它是股东以参与公司的经营为目的的权利。尽管二者的界限并不是绝对的，但这仍不失为股权最重要的一种分类。正如有的学者认为的那样，自益权主要表现为股东自身的经济利益，多具财产权内容，共益权则主要表现为股东对公司经营的参与和监督，多具管理权的内容。对未出资股东的自益权的行使应予以全部限制。因为，在股东未出资的情形下，该股东径行主张纯粹为自身经济利益而生的权利，无异于不劳而获，在其投资收益与出资风险之间不存在关联关系，这明显有违公正和公平的原则，对此加以限制是顺理成章的。但是，未出资股东能否主张行使共益权，这是一个容易引发争议的问题。因为自益权与共益权之间的界限并不是绝对的，某些共益权是作为自益权的手段而行使，从而使此种权利兼具共益权和自益权的特点。例如，会计文件查阅权、会计帐薄查阅权等即是此类，也难怪一些学者将股东的查阅权乃至代表诉讼提起权视为自益权。尽管如此，我们认为未出资股东对于共益权是可以行使的，对此种具有管理权性质而无股东自身财产权性质的共益权，如果不允许股东行使，反而会影响公司的正常经营。
（三）未出资股东之股权行使的恢复
基于公司法有关规定，未出资股东可以补充出资，如果股东如数、按期补充了其应缴出资，则其股东权利应得到肯定和保护。所以，我们不能以未出资为由，从根本上否定该股东的权利，而只是在其未能履行补资的情形下，对其权利加以暂时限制，一旦该股东履行了补充出资义务，其股东权利应得到恢复。未出资股东因其未出资的行为，可以由公司和已出资股东通过提出补充出资和承担违约责任的方式进行追究，未出资股东为此必须承担向公司补充出资及向守约方承担违约责任。换言之，未出资股东通过这种方式为自己的行为承受了相应的代价，法律为守约方提供了相应的救济途径。未出资者补充出资后，其对公司的责任已经履行完毕，公司没有理由拒绝向股东分配本该分配的盈利。尽管未出资股东所需补充的出资额可能远远低于其可分配的盈利，但是这并不能成为公司拒绝分配盈利给股东的有效理由。
四、因此民事活动的基本原则就是诚实守信和公平原则；出资不到位或者虚假出资者就是违反了这个民事活动的基石原则的。因此，我们在判断民事主体的资格时，就必须坚持这种原则去衡量评价；在具体处理时，对违背信用这要进行惩罚，对守信者要进行鼓励，贯彻这种精神，不仅可以很好的鞭策不守约者。在考虑投资时就要以考虑出资为头等大事，以实际的力量投资，减少盲目性；在公司成立登记前就积极筹措资金，达到资金的充足。而且对社会的公序良俗的净化，也有不容忽视的重要意义。
出资是公司股东的基本的法定义务，违反这一义务，根据公司法仅规定，违约方应向守约方承担违约责任。关于有限责任公司的股东资格构成要件，理论上目前仍然存在较大分歧。一般而言，法院在认定股东资格时，往往从形式上进行考察：一是实质要件，即公司各股东是否存在合股的一致意思表示（合股合意），具体表现为股东之间有无签订合股协议或公司章程；二是形式要件，即公司登记时股东资格是否予以确认，具体表现为公司的工商注册登记或公司备案的股东名册中有无反映出股东的资格。然而，对于有的股东未出资或出资并未到位，守约的股东往往提出异议，认为承认其股东资格无疑给与空手套白狼者提供机会。那么出资是否应作为股东资格的构成要件，由此导致的争议是，在上述实质要件和形式要件均符合的前提下，如股东未向公司缴纳出资，其股东资格是否应予认定？ 现有公司法理论著作也是多从违约责任的角度对此进行论述的。但是，未出资的公司股东之法律资格应如何确定？是否仅需由违反出资义务的股东承担违约责任，而不必否定其股东的法律地位？其股东权利（股权）是否应因此受到影响？这些问题在我国现行公司法中并无相应规定，不同法院在审理案件中存在不同的意见。出资违约的出资人是否具有股东资格，从公司法规定来看，要求出资的违约方向守约方承担违约责任，暗含承认股东资格之意；笔者认为，虽然立法本意有此意，但仅应在对外承担责任上承认其股东资格。由于在出资协议中认购了出资份额，相对人有充足理由相信该违约人已实际出资，从而相信公司的实力，愿意与之交易。因此对外而言，应当确定其股东资格地位，加强其承担责任的可能性；相反，对内而言，由于其违约行为导致公司的经营增加了困难，并且未真正出资，也就是未产生任何收益，因此不应该承认其股东资格。限制其权利的行使。
一、肯定说和否定说
１.否定股东地位说。此说认为，股东对于公司最为根本的义务在于出资，只有履行了出资义务，才能够获得股东的身份和资格，如果其没有履行出资义务，自无取得股东身份可言。目前否定说在我国公司法理论界属于主流观点，在司法实践中也具有广泛的影响。
2、肯定股东资格说。简单地以股东未出资而否定其股东资格似乎与法理不合，因为从实际上来看，在参与公司的各项民事活动中均具有资格为要件，没有这项资格，那么其在诉讼中和公司股东行使的权利以及承担的其他义务的行为均是无效的。这简直会将公司的民事活动搞乱。
二、在公司的对外交往的民事活动中涉及该违约出资者时，应该承认其股东资格严格坚持“出资取得股东资格”的原则，反而会带来极大的不便。因此，有些公司法专家主张，应当淡化出资对公司股东资格的影响。随着建立在严格的资本确定原则基础上的法定资制被绝大多数的市场国家所废弃，越来越多的国家公司立法代之以授权资本制。我国公司法坚持严格法定资本制原则，其利弊不在此赘述。但在此立法宗旨下，我们自然不难理解为什么许多人会坚持“出资取得股东资格”的观点。然而，在我国中外合资经营企业的相关立法中，由于采取了较为先进的授权资本制的立法模式，允许合营各方分期缴纳出资额，我们从中不难发现，股东资格并不完全因出资而取得。这是因为，尽管我国对于中外合资经营企业采取的是在公司法外另行立法的模式，但《中华人民共和国中外合资经营企业法》第4条第1款明确规定，合营企业的形式为有限责任公司，合营各方即为公司的股东。在合营公司依分期出资方式而设立的情形下，必然存在股东在未能出资或未能全部出资之前即依法取得合营公司股东资格的情形。如果依严格的“出资取得股东资格”观点，则这类合营公司的股东资格不能得到确认。肯定未出资股东资格的积极意义首先，在理论上为未出资的股东对外承担责任提供了充实的法理基础。民事主体的法律资格，是民事主体享有民事权利、承担民事义务的基础。否定股东资格说存在的理论困境是，既然否定了股东资格，为什么被否定股东资格的所谓“股东”还要对外却要向公司的债权人承担责任？从法理上讲，如果以未出资为由否定其股东资格，自然不能让未出资的该类所谓“股东”对外承担责任，但司法实践中这样又显然对公司债权人不利。否定股东资格说存在法理上的不能自圆其说的逻辑矛盾。而肯定未出资股东的资格，则不会存在这种理论上无法自圆其说的窘境。其次，肯定未出资股东资格在实践中也有利于公司的稳定。在我国实际经济生活中，大量存在公司股东未出资的现象，有的公司股东仅有二人，如其中一个股东未出资即否定其股东资格，则公司实则仅存一个合格股东，这不符合公司设立及存在的法律规定，公司本身存在的合法性都值得质疑。如果对未出资者的股东资格不予确认，则必然意味着放纵虚假出资者，使他们从义务的枷锁中得以解脱出来。还有人认为，既然未出资者拒不补资，他的行为可能使公司注册资本不实而招致公司法人资格的否定，公司的不存在实际上也就否定了他的股东地位和资格。但是，股东资格是指公司的股东资格，如果公司的法人资格都被否定了，在此情形下，就连已足额、如期出资的股东也将不成其为股东了，这时被否定的根本不是股东资格问题，而是公司法人资格的否定问题。因此，我们认为，在公司有效存续期间，对于未出资的股东资格仍应予维持，而不应简单地否定。
三、对未出资之股东因其违约或者不出资，因而资格不能为其带来利益；即在对其有经济上的利益时应当限制其资格。在肯定未出资之股东资格的观点中，关于如何对待未出资股东的股权问题，又存在两种不同的做法。一种做法认为，既然承认未出资股东的股东资格，那么股东按照公司法享有的所有权利就没有理由加以剥夺或限制。另一种做法认为，未出资的股东的股东资格虽不受影响，但其股权应受到限制。我们认为后一种做法是比较妥当的。
（一）为什么要限制未出资股东的股权
１.尽管学界对股权的性质长期以来存在争议，但勿庸置疑的是，从原始股权的取得方式来看，股权的取得须以出资作为对价。从这个意义上说，“股权是作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利”。无对价即无权利，这是民商法中的常识，也是我们主张限制未出资股东之股权的法理基础。
2．从现行立法规范上看，我国公司法第4条第1款规定，“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”。立法对于股东享受权利，显然是设置了前提条件的，即首先股东必须作为“出资者”；其次，其股东权利的享受和行使须按其投入公司的资本额大小而确定。如果不是出资者，股东的资格虽并不因此否定，但其股东权利就失去了基础。
（二）如何限制未出资股东的股权行使
对于未出资股东的股权，是否应全部予以限制，还是部分限制？笔者认为对此应根据股权的不同情况进行具体分析。众所周知，从股权行使目的的不同来划分，股权可分为自益权和共益权。自益权主要包括投资受益权、剩余财产分配权、新股认购优先权、出资转让权、股份转让过户申请权、可转换股份转换请求权，它是股东以从公司获得经济利益为目的的权利；共益权主要包括表决权、选任公司董事及管理人员权、代表诉讼提起权、股东大会召集权、提案权、质询权、股东会或董事会议决议撤销诉权、公司重要文件查阅权，它是股东以参与公司的经营为目的的权利。尽管二者的界限并不是绝对的，但这仍不失为股权最重要的一种分类。正如有的学者认为的那样，自益权主要表现为股东自身的经济利益，多具财产权内容，共益权则主要表现为股东对公司经营的参与和监督，多具管理权的内容。对未出资股东的自益权的行使应予以全部限制。因为，在股东未出资的情形下，该股东径行主张纯粹为自身经济利益而生的权利，无异于不劳而获，在其投资收益与出资风险之间不存在关联关系，这明显有违公正和公平的原则，对此加以限制是顺理成章的。但是，未出资股东能否主张行使共益权，这是一个容易引发争议的问题。因为自益权与共益权之间的界限并不是绝对的，某些共益权是作为自益权的手段而行使，从而使此种权利兼具共益权和自益权的特点。例如，会计文件查阅权、会计帐薄查阅权等即是此类，也难怪一些学者将股东的查阅权乃至代表诉讼提起权视为自益权。尽管如此，我们认为未出资股东对于共益权是可以行使的，对此种具有管理权性质而无股东自身财产权性质的共益权，如果不允许股东行使，反而会影响公司的正常经营。
（三）未出资股东之股权行使的恢复
基于公司法有关规定，未出资股东可以补充出资，如果股东如数、按期补充了其应缴出资，则其股东权利应得到肯定和保护。所以，我们不能以未出资为由，从根本上否定该股东的权利，而只是在其未能履行补资的情形下，对其权利加以暂时限制，一旦该股东履行了补充出资义务，其股东权利应得到恢复。未出资股东因其未出资的行为，可以由公司和已出资股东通过提出补充出资和承担违约责任的方式进行追究，未出资股东为此必须承担向公司补充出资及向守约方承担违约责任。换言之，未出资股东通过这种方式为自己的行为承受了相应的代价，法律为守约方提供了相应的救济途径。未出资者补充出资后，其对公司的责任已经履行完毕，公司没有理由拒绝向股东分配本该分配的盈利。尽管未出资股东所需补充的出资额可能远远低于其可分配的盈利，但是这并不能成为公司拒绝分配盈利给股东的有效理由。
四、因此民事活动的基本原则就是诚实守信和公平原则；出资不到位或者虚假出资者就是违反了这个民事活动的基石原则的。因此，我们在判断民事主体的资格时，就必须坚持这种原则去衡量评价；在具体处理时，对违背信用这要进行惩罚，对守信者要进行鼓励，贯彻这种精神，不仅可以很好的鞭策不守约者。在考虑投资时就要以考虑出资为头等大事，以实际的力量投资，减少盲目性；在公司成立登记前就积极筹措资金，达到资金的充足。而且对社会的公序良俗的净化，也有不容忽视的重要意义。
