“婚内强奸”作为一个时下并不新鲜的词汇， 时不时映入人们的眼帘，这么一个民刑交叉的错综关系，在立法上的地位却是模糊的，我国婚姻法和刑法，都没有对这种行为的合法性和违法性给以明确的规定。因此这种行为的出现就必然带来了司法操作的不一，现实中对于这类案件的判决结果截然相反。从反向证明的角度出发，如若认定“婚内强奸”成立，那么遇到了一系列无法解决的难题，故在此基础上，找到了“婚内强奸”的解困路径，进而提出完善的措施。
一、“婚内强奸”的尴尬现状
考察“婚内强奸”的历史，似乎要追溯到婚姻的发源，而伴随着人类文明的发展以及媒体技术在焦点案件中的运用，加之女权运动的兴起，大众对于“婚内强奸”又有了新的认识和见解。一个在女性眼中看来是性权利维护的利器，在男性眼中是多么不可理喻。世界持久弥新的话题，似乎永远离不开男女之间，这个话题永远不会过时。尽管“婚内强奸”的探讨由来已久，但时至今日，它依然处于一个尴尬境地，到底是依女性主张那样，她们受到了性侵犯，应该运用法律来认定丈夫的强奸罪；还是依男性主张那样，他们是行使自己的性权
利，家务事而已，无需外界介入。双方各执一说。
 
（一）“婚内强奸”的灰色立法
正如英国著名的科学家、思想家、作家和文学评论家霭理士说过的那样：“婚姻内的强奸确实比婚姻外的强奸多”［ 1 ］，这么一种普遍存在的社会现象，与人们的生活是息息相关的。反观现象的本质可以发现，事情最后的焦点落于“性权利”的主张和强奸罪的构成，女性往往主张自己的性权利并没有因为婚姻的缔结而完全地灭失，法律并没有
赋予丈夫随意支配自己性权利的权利，不可以因为婚姻的缔结就剥夺了女性自主的性选择权，自己仍然拥有一种自己能控制的性权利，丈夫在自己不愿意履行双方之间的性义务时，并没有权利强迫自己进行性行为的权利。丈夫在这种情形之下，都是当然地认为自己拥有这种权利，自己跟自己的合法妻子，怎么也不能算是强奸，这让丈夫匪夷所思。而终究这种现象的出现，是由于立法的灰色地带，不仅对于女性主张的性权利没有明确，而且对于男性主张的自己不是强奸的主体，妻子不能成为强奸的对象也没有规定。作为平等主体间的人身关系和财产关系正是我国民法的调整范围，纵观我国民法通则，对于婚姻关系由以下条款规定：第一百零四条规定婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护，第一百零五条进一步规定妇女享有同男子平等的民事权利。而我国婚姻法总则第二、四条只规定夫妻之间的平等制度，要互相忠实、尊重，互相帮助，并且在婚姻法第三章内容上家庭关系内，也只规定了双方的姓名权，参加生产、工作、学习和社会活动的自由，实行计划生育的义务，相互抚养的义务等，亦即在整个婚姻法五十一条的规定里，不能找到其中关于性权利和同居义务的规定。这么一部调整一定社会婚姻关系的法律效力规范，没有具体规定婚姻夫妻之间的性权利和同居义务，不得不说是立法上的模糊状态。不能从法律规定上得出，女性主张的性权利是否因为婚姻的缔结而有所丧失，以至于在后期矛盾出现时，各方的解答不一样。关于强奸罪是由我国《刑法》第236 条规定： 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3 年以上10 年以下有期徒刑。但从字面文义解释，我们发现，条文仅仅规定了妇女，即只是把行为对象限定为妇女。对于这种妇女是否有特殊的含义，是指婚姻内的妇女，还是指婚姻外的妇女，亦即包括婚
姻外妇女和婚姻内妇女，单从法律规定来看，是没法得知妇女具体的含义的。关于强奸的主体要求，从法条的论述我们发现，强奸罪的主体为一般主体———年满14 周岁，具备刑事责任的男性即可， 其中并没有明确说明丈夫这一特殊的社会关系主体是否包含在强奸罪的主体当中。故最后由于立法的这种模糊不明确，导致主张成立强奸罪或者
不成立强奸罪，就出现了两种不同的案件结果。
 
 
（二）“婚内强奸”的司法考量
性权利及“婚内强奸”在我国立法中的灰色地带，赋予了婚内强奸在现实的司法实践中的模糊状态。对于社会出现的“婚内强奸”，由于对法律解读的不同，各个法院最终采取的态度是截然相反的。近年来发生的几个案例足以说明情况：2012 年大庆晚报报道的大庆首例婚内强奸的案例，大庆法院对这起案例做出了有罪判决。①相似的案例在1999 年的上海青浦县人民法院也已发生过，上海市民王某与钱某婚后感情不和遂经人民法院判决离婚，在离婚尚未发生效力，即双方之间还处于婚姻存续期间发生的王某强行与钱某发生关系的行为，被认定为了强奸罪。②跟这两个案例截然相反的案例，是各地法院出现的针对婚内不成立强奸
的判决。1997 年辽宁省义县发生的白俊峰强奸妻子一案，法院审理认为白俊峰在婚姻存续期间与妻子发生性关系，不构成强奸罪，宣告白俊峰无罪。③2001 年的四川吴跃雄案，在吴某与王某正闹离婚而分居时，吴某强行与王某发生了性行为，南江县法院认为吴某的行为不构成强奸罪，对吴某作出无罪判决。④在法律领域内，刑事司法实践中， 案情基本相同的情况下，因为人文地域的不同，对于婚内强奸有判决成立强奸罪，有判决无罪，出现这么大相径庭的司法审判结果，这是对于法律的不尊重，对于法治进程的一种阻挠。同是针对刑法第236 条强奸罪的适用，就是因为法律上对于强奸罪具体的构成要件并没有交代清楚，以至于现实的司法实践中，由于法官对于法条的不同理解、把握，就出现了截然不同的案件情况———“同案不同判”，这是司法实践中应该避免出现的情况。“法律被认为不分轩轾地援用到一切情况，一切人物，不论贫富，无分贵贱。法律能够这样毫无差别地适用，才可以称作正义的实践。同时必须注意的是，这种意义的正义，其实不过是形式上平等的原则。”［ 2 ］在当今社会民众越来越关注司法实践的时代，对于司法实践中的案例，更应该把握好同案同判，这似乎成了公众衡量司法公正的标尺。 案情：丈夫陈某和妻子李某登记结婚后，妻子李某坚决不让丈夫陈某碰自己的“处女身”，二人关系恶化，分居长达一年多时间。在李某起诉离婚，法院驳回申请后，陈某由于一次喝酒后做出了强迫妻子发生性行为的荒唐之举。最终被法院认定陈某的行为已构成强奸罪，以强奸罪判处陈某有期徒刑3 年，缓刑3 年。参见丈夫强奸妻子被判刑，大庆首例婚内强奸有罪判决。
② 案情：王某于1996年6月和1997年3月先后两次以夫妻感情确已破裂为由向法院提出离婚诉讼请求。1997 年10 月8 日，法院作出离婚判决并送达当事人。1997年10月13日，在离婚判决尚未生效时，王某至原住处见钱某也在，便上前抱住钱某要求发生性关系，遭拒后，王某强行与钱某发生性关系，青浦县人民法院认定王某成立强奸罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。参见黎宏主编：《刑事案例诉辩审评－强奸罪、拐卖妇女儿童罪》，中国检察出版社2005年版，第246－251。
③ 案情：辽宁省义县农民白俊峰与姚某于1994年10月1日结婚，婚后夫妻感情不和，1995年4月姚某回到娘家居住。1995年5月一天晚上白某来到姚某娘家，二人发生争吵，姚某撵白某走，白某不走，还将姚某的内裤用剪刀剪开，趴到姚某身上强行与姚某发生性行
为。义县人民法院经审理认为，白姚夫妻关系存续期间强行与姚某发生性行为不构成强奸罪，遂判决宣告白某无罪。参见王文生：《强奸罪判解研究》，人民法院出版社2005年版，第125－126 页。
④ 案情：吴某与王某结为夫妻，两人正闹离婚而分居，但依然帮着干农活。2000年6月11日，吴某来到王的住处，将王拖进卧室，要求与王发生性关系，王边叫边抓吴，吴怕邻居听见，又将王拖至另一房间，将王按在床上并撕烂她的内裤，与王发生了性关系。南江县人民法院审理认为，吴某与王某夫妻关系还处于存续期间，故其行为不构成犯罪，对吴某作出无罪判决。参见冀祥德：《婚内强奸问题研究》，人民法院出版社2005年版，第96页。
 
对相似的案件情况，在司法层面上就要求同等的对待，即要求“同罪”，又要求“同判”。尽管我们承认在当今社会由于各种因素的混合，例如立法的不完善、法定标准不明确、法官的职业素养不一等等原因，会造成同案不同判，但是这并不是阻碍司法进步的借口，在这种情况下，更应该明白，“同案异判”是阻碍司法进程的，违背了自然正义，违反了法律面前人人平等的宪法原则，破坏了法制的统一，影响了人民法院在人们心中的公正形象，损害人们对于法治的内心信仰，迫切需要改变这种环境。
 
二、认定“婚内强奸”的困境
随着女权主义的兴起和维权意识的增加，提倡“婚内强奸”成立强奸罪的呼声越来越高，随意翻看书籍还是论文，满目都是要求将“婚内强奸” 入罪的论述，如邱灵的《再议“婚内强奸”是否成立强奸罪》，文中主张立足于法律规范、刑法保护和价值观念的立场，婚内违背妻子强行发生性行为的，符合强奸罪的犯罪构成；［ 3 ］冀祥德的《婚内强奸问题研究》一书中对于婚内强奸的论述，论述了在中国要立法完善，建立“婚内强奸”的理论；［ 4 ］徐光华的《刑法文化解释视阈下的婚内强奸》一文中说明我国要有限度地承认婚内强奸构成强奸罪［ 5 ］ ……在强调认定“婚内强奸”成立强奸罪的呼声下，会发现，在认定强奸罪的过程中，有几个不得不面临的难题：第一，面对婚姻的本质和人的自然属性，承认婚内强奸将违反人的自然属性；第二， 强奸罪的解释，夫妻之间根本不可能存在“奸”的定义，何来定义为强奸；第三，在强奸罪作为我国一个公诉类型案件，一旦妻子报案，立案后，妻子的反悔是得不到解决的，国家公权力的介入使得案件的进行不能随着被害人的心愿的进行；第四， 婚内有强奸使得夫妻之间的关系紧张，丈夫行为都有所束缚，导致社会的不稳定。
（一）“婚姻”的本质
婚姻到底是什么？婚姻的本质是什么？笔者以为，引用契约说最为合适，认为婚姻是一种特殊的契约关系，自愿同意结婚的双方在法律上意味着各自享有同居的权利并负有同居的义务。因为男女之间的合法婚姻关系实际是一个合同。在缔结这个合同时，妻子就已经承诺在合法婚姻持续期间，是不能收回或取消的。结婚的意愿包含了双方对同居的肯定性承诺，在解除婚姻关系之前，这一承诺始终有效。［ 6 ］婚姻的本质就是男女双方缔结的契约，互相许诺结为夫妻的行为使得双方的性行为合法化。法律意义上的婚姻家庭，是指男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利义务为内容的合法结合。［ 7 ］婚姻关系在本质上可以看成
是一种契约，一种特定的契约———这种契约的订立是夫妻双方情感交流及爱的升华的结晶，它不同于一般的契约，它的缔结更多地具有人身属性的限制，亦即在婚姻缔结的情况下，双方就不能随意行使自己的相关权利，人身都受到限制。婚姻关系的建立使得夫妻之间有相互同居的义务，夫妻同居义务：指男女双方婚后以配偶身份共同生活的义务。共同生活的内容，主要包括物质生活、精神生活以及性生活等方面。也就是说，夫妻同居， 除了有共同的婚姻住所外，还包括夫妻间的性生活、夫妻共同的精神生活（相互理解、慰藉）、夫妻互相扶助（救助）和共负家庭生活责任等内容。根据亲属法的理论，夫妻之间的本质性义务就是夫
妻之间的同居，夫妻关系的建立就是希望夫妻之间进行同居，在生活上互相扶助，只有这样，才能维系一段正常的婚姻，这点不论是不是由婚姻法进行了明确规定，都应该是婚姻本身所具有的固有含义。作为一个自然人，自然需求是不可缺少的。正如倍倍尔所说：“在人的所有自然需要中，继伙食的需要之后，最强烈的就是性的需要了。”［ 1 ］性欲和食欲一样，是生命的基础，是生物天赋的最大本能，［ 8 ］性是人类的一个基本的生物需要。［ 9 ］作为人类这么一种基础性的需求，人类如何让性更文明， 这也是婚姻制度带来的结晶：一一妻的婚姻结构既有确认、维护性爱的保障功能，使人的性需求在婚内得到普遍满足；又有限制、排斥婚外性爱的否定功能，使性爱控制在一定范围内，有利于避免性失控引起的社会混乱［ 10 ］。而只有满足了人的基本需求之后，其他的精神能量来源才是可行的。正如弗洛伊德所说，性欲的内驱力是一切精神活动的能量来源，并将之称为里比多，他如此描述里比
多：“里比多的事实可见于性本能和自我本能的区分，正像人所说的，饥饿和爱使世界运转起来，里比多是爱力的显现，一如保存自我本能的饥饿。”［11 ］ 要成为婚姻内的夫妻，首先得承认他们都是作为一个自然人存在的，自然的天性是没法泯灭的，成为一个自然人之后，进而融入社会，参与社会合作，形成社会关系才是一个社会的人，才有了社会的属性。作为人最基本的性求，不能轻易地忽视和否定，如若承认婚内的强奸，那么就是否认婚姻的本质，否认婚姻是双方达成的一项同意同居的契约，最终就是否认婚姻必然导致的同居义务。
而极端地说，这就意味着是在婚姻的笼罩下大声宣扬“我们不要同居”，这是违反自然法、违反社会法的。婚姻本就是将人类这种两性结合合法化，使得双方成为一个相互扶持相互扶助的集合，在这个大家庭里，两人互相进步，互相享受对方的照顾，从而得到一种幸福的生活。两个人两性的结合，通过婚姻这么一种法律的手段进行身份的确认，默认地许诺了双方愿意结为夫妻，而从自然属性来说，任何一个自愿结婚的人都愿意同居。反观我国婚姻法，虽然婚姻法上并没有规定性权利和同居义务，但是从其他侧面，我们依然看出其中关于同居的规定。我们从婚姻法对夫妻关系的规定中可以看出，家庭有生儿育女、养育后代的功能，
而生养后代，繁衍后代都是需要两性的结合。不排除在现代技术发达的今天，会有运用一些先进技术进行生殖繁衍的例子，但是仍可清晰地看到，两性的结合是必不可少的。并且从我国现行婚姻法的法条可以推出，夫妻之间也有同居义务。我国婚姻法第三条规定，“禁止有配偶者与他人同居”，这实际上是从反面说明，有配偶者只能与自己的配偶同居；最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释（一）中第二条对于“有配偶者与他人同居”进行解释，认为是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，进一步说明了，配偶应与自己的配偶进行共同生活。
（二）“强奸”的内涵
说起强奸犯，映现在我们脑海的似乎是一个陌生的满脸横肉的凶残男子，而很少会有人联想到睡在自己身边夜夜同床的丈夫有朝一日会是强奸犯。强奸的话题历久弥新，无论是在古代还是现代，伴随着两性社会的存在，强奸是一直都存在于社会中的一个现象，但是从古至今，依据人们正常的生活习惯与观念，将自己的丈夫定义为强奸罪， 是几乎不存在的。特别是在中国古代，奉行的是“君君臣臣、父父子子”、强调的是“三纲五常”的父权社会妻子没有一个作为独立人权的权利，妻子被理所当然地认为是丈夫的性生活奴隶，作为家庭生活传宗接代的工具。那时的妻子可以看成是丈夫的一种附属，更由于“不孝有三，无后为大” 的封建思想的影响，婚内根本无从谈及强奸的问题。婚内强奸的成立是伴随着女权运动及人权念的盛行而出现的。
强奸罪是由我国《刑法》第236 条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3 年以上10 年以下有期徒刑。法条为了追求准确地描述犯罪行为的类型和表达刑法的含义，又为了实现刑法的简洁性和明确性，对于强奸罪的表述只是交代了以暴力胁迫或者其他手段强奸妇女的在刑法上怎么处罚，而对于具体什么是强奸的问题，法条并没有涉及。“法律语言最好是确切的、简洁的、冷峻的和不为每一种激情行为（Impoinergehabe，不同于经济学者、社会学者和心理学者，法律者拥有权力，他们可以放弃语言思索性表情）左右的。最好的法律文本是出色的文学作品，它们用精确合适的语词模塑出一种世界经验，并帮助我们通过同样精确得富有美学意义的语言模式，把人类的共同生活调控到有秩序的轨道上。”这时候就需要法律解释了，即对法律条文的解释，而这种解释的目标就是揭示刑法的客观含义，以便于更好地把握刑法。只有论证作为大前提的法律规范的真实含义，才能进一步实现法律规范的现实指导意义， 而相对于解释的方法来说，正如德国学者考夫曼所言：“论证理论重要认知之一，是由Savigny 不断谈论且直到今日都无法超越之解释学，依该学说仅有四项封闭之‘要素’（论证之模态）：即文理的、逻辑的、历史的及体系，经证明洵非正确”，对于法律进行文理解释、体系解释等，才能正确明辨法律的含义。在刑法解释中，文理解释根据用语具有提供线索与限制意义的机能，对于法律的文理解释是不可或缺的。强奸罪当中，对于其中的“强奸” 二字进行必要的文理解释是必需的。何为“强奸”， 其中“强”是一种手段、形式，主要是指运用暴力、胁迫或者其他手段与女性发生性关系，在夫妻关系存续期间，不可能每次的性生活都是令人满意的，在男性欲望胜于女性时，力量上的悬殊，不排
除丈夫有时可能会用一些过激行为，采取了强奸罪中的“强”。但这并不能就说明丈夫构成了强奸罪，还得看丈夫的行为是否满足“奸”。法律是由语言构成，作为一个生活中的日常用语，《新华字典》是这么规定“奸”字的：1．狡诈；邪恶；2．同敌人勾结或背叛祖国的人；3．男女发生不正当的性关系。显然“强奸”的“奸”应当是指第三种含义———男女
之间的不正当关系。何为不正当的关系？从古至今，无论怎么解释，都没有理论认为婚姻内夫妻之间的关系是不正当的关系，而恰恰相反，反倒是婚姻外的男女关系被认为是不正当的关系，例如通奸、诱奸、骗奸等，而夫妻之间自愿发生的性关系是不能用通奸、和奸来认定的，那么夫妻之间发生的性关系怎么能叫做强奸？正如有学者指出：“奸” 的本质特征为夫妻以外男女关系，认为婚内强奸也构成强奸罪，超出了“奸”的文字含义，违背了罪
刑法定原则。 强奸罪在客观上表现为是采用了一定的强制手段，违背了妇女的意志，强行与妇女发生了性交的行为。它基本包括了两个基本特征：一是违背的妇女的意志，这是作为强奸罪的本质特征，只有违背了妇女意志才有可能成为强奸，强奸罪就是为了保护妇女的性自主选择权；二是使用了强制手段是强奸罪的外部行为表现，这种违背妇女的意志的行为是通过强行的手段行动的，通过这种强制手段，达到性犯罪的目的，将这两者结合，才是真正的把握了强奸的内涵。正如英国法学家布莱克斯通（Blackstone）将强奸罪的基本因素总结为： “强行性交，违背妇女意志。”［ 17 ］违背妇女意志，是指违背妇女不愿意发生性关系的意志，不愿发生性关系的意志是一个主观意识状态的存在，如何判断将是一大难题。而在我们日常生活中，根据婚姻法的规定，在一个合法的婚姻状态下，夫妻之间就产生了特定的人身和财产关系，对于同居与性生活这项夫妻之间的权利义务，在夫妻双方自愿登记结婚时就已经是对同居与性生活做出了一种法律承诺。在法律上来说，合法的夫妻之间根本不存在所谓的对妻子的性权利进行侵犯了，因为妻子已经许诺将自己的性权利在婚姻的范畴内行使了。相反，如果妻子同意与丈夫之外的男子发生性关系却构成对合法婚姻的侵犯。所以，如果在合法婚姻关系存续期间，丈夫不顾妻子的反对，甚至采取暴力与妻子发生性关系的行为，不属于刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为，不构成
强奸罪。
 
（三）司法的困境
众所周知，强奸罪是我国的公诉案件，公诉是指国家设立的专门机关及其人员代表国家，依法向法院提出刑事指控，要求法院追究被告人刑事责任的诉讼行为。即强奸罪的发生，一旦由公安介入侦查，案件的被害人是不能影响诉讼的进程的，婚内强奸的承认导致在婚姻关系内，司法机关要主动介入案件的调查中，对案件进行立案、侦查、起诉、审判、执行等环节，在这之中，是不考虑被害人本人的意思的。即使在案件的侦查起诉过程中，被害人的意志不能左右案件的发展，她们出现不想起诉自己的丈夫的行为，也不能得到保证。这跟国外一些国家不一样，在国外一些刑事案件中，对于强奸案件采取的是自诉或者亲告罪，即赋
予了被害人起诉与否的选择权，例如《日本刑法典》第180 条第1 款明确将强制猥亵、强奸罪的未遂规定为亲告罪， 芬兰刑法典第17 条规定， 强奸罪等犯罪的受害人基于自愿不要求提起指控，则公诉人可以免于提起指控，除非由于涉及重大的个人或者公共利益而要求提起指控，《 意大利刑法典》第609－7 条规定，强奸等性犯罪经被害人告诉才予以处罚，但前提告诉的期限为6 个月， 一经告诉便不能撤销，［ 22《］ 瑞士刑法典》第190 条
规定行为人是被害人丈夫的，且两人共同生活的， 也构成强奸罪，只不过告诉乃论。［ 23 ］这种赋予被害人在追究强奸行为人刑事责任上的控制权具有一定优越性，毕竟强奸罪是一种侵害被害人个人利益的一种犯罪。这种犯罪侵犯的是个人利益中的隐私、名誉、贞操，虽然在强奸过程中，有时也会对被害人的身体造成伤害，但是对于绝大多数被害人来说，受到侵害的还主要是隐私、名誉、贞操，身体遭受的侵害并不明显。［ 24 ］强奸罪的被害人才是
案件最有发言权的主体，在她们不愿提及案件至起诉的阶段，国家不主动参与案件的侦查起诉，是对于被害人的一种特殊保护。更何况，基于婚姻本身具有的特殊属性，婚姻内夫妻之间发生的矛盾在所难免，一旦承认婚内强奸，那么在妻子对于丈夫的某些性行为不满意时，就可以随意行使自己的权利，举报自己的丈夫，但是夫妻之间通常很容易出现互谅互让的场景，正如古话说得好“床头吵架床尾和”，妻子会出于很多的考虑，最后原谅自己丈夫的一时冲动的行为，可是现实是，这种行为是强奸罪，国家机关已经介入案件，妻子的反悔并
没有什么救济措施。很明显，承认婚内强奸必然面临妻子反悔的不断考验。允许“婚内强奸”的成立，在司法实践环节，必然受到取证难的困惑。婚姻关系是一个涉及人类隐私的关系，在这么一个封闭的环境内发生的行为，对于认定强奸罪是极其棘手的。因为在这个对于外人来说隐蔽的地方，发生的一切都是难以知晓的。即使现实中真的发生了丈夫采取暴力强行
要求其妻子与之发生性关系，妻子的身上也留有痕迹，也能检测出有丈夫的精液在其身上，但具体操作中，丈夫都不承认其对妻子的冒犯，难以证明丈夫就是采用了暴力手段达到了性侵犯的目的， 毕竟夫妻之间的这种行为难以说清楚。妻子同不同意成为最后案件定性的绝对因素，而这个相对因素，在现实中的证明是困难的，因为“同意”是一个主观要素，主观状态的认定又不是那么容易的。承认婚内强奸导致的是，现实中司法认定的难度进一步加大，司法成本的不断增加，司法资源的不断占用，这对于建设一个法治社会来说，是拖后腿
的行为。
（四）社会的稳定
单个的家庭集合组成了我们整个社会，社会的井然有序发展依赖着家庭的和睦安定。只有每一个家庭都处于稳定之中，就如身体的每一个关节都处于正常健康状态，身体机能才能正常运转一样，整个社会才会稳步推进。作为家庭成员最原始的组成：丈夫和妻子，他们构成了家庭的组成， “试图用法律或用舆论的压迫来规制一个家庭的内部事务，规制爱情关系或友谊或其他许多具有类似性质的事情，就好比试图用钳子夹出落入眼中的睫毛。也许眼珠子会被拔出来，但永远夹不住那睫毛”［ 25 ］，对于这种关系的认定是很难操作的。如果我们无条件地将所有丈夫违背妻子意愿进行的性行为都定义为强奸罪，即发生在婚姻关系存
续期间的行为（婚内强奸）都以刑法的强奸罪加以惩罚， 那我们可能要面对的将是一种无序状态———夫妻之间的那种信任感没有了，互相之间的生活默契岌岌可危，本身家庭具有的稳定性受到影响，每次行为的后果性严重了。偶然的和不可预测的因素不断地干扰夫妻之间的正常生活，从而使他们的信任减少，不安全感增加，家庭生活的稳定与和谐遭到破坏，社会秩序的维系当然无从谈起。［ 26 ］即认定“婚内强奸”是强奸以后，我们会面临着这样的尴尬：丈夫会因为强奸罪而卷入刑事诉讼，造成双方的今后重归于好几乎为零，增加双
方继续维系这个家庭，这段感情的一个阻碍。“秩序是自然、社会存在的基础，也是自然和
人类社会发展的条件。对秩序的理解，既可以把它看成一种既定的状态，即指自然和人类社会的一切事物按一定规律的安排所形成固定的、有规则的合理关系状态，也可以把它看成自然、社会运动过程的一致性、连续性和确定性。”［ 27 ］几千年来的封建礼教和纲常制度，对于我国夫妻关系性观念的影响是不容我们忽视的，在调整这种关系的同时，我们要充分重视社会的稳定和发展。尽管承认婚姻内部的强制性行为是存在的，确实有一些妇女因为这些行为受到了伤害，但可以看到，将这些情况公知于众闹上法庭，进而引发成恶性案例的比例是少之又少的，仅仅因为这样的情况，追求个人的公正而放弃整个社会的稳定，是不妥当的。将婚内强奸不以强奸罪论，可以有效地防止妻子假借未经本人同意、违背本人意志为由来要挟丈夫， 从而使基本的家庭生活得以维系， 这种对于个人自由范围的限制是必然的，是为了维护社会的整体秩序而做出的一种不得已的放弃。
三、“婚内强奸”解困的基本思路
“婚内强奸”认定为强奸罪遇到重重的阻碍， 不仅违反了自然人的天性，还违反了婚姻本质，并且在与刑法意义上的强奸含义不符，认定“婚内强奸”会导致司法的困境和社会的不稳定，故应该重新定位“婚内强奸”，这种行为定义为“婚内强制性行为”更为恰当；不断完善婚姻法来明确婚姻内的权利义务，完善刑法来明确强奸罪的范围；运用婚
姻法的措施来保护妻子的利益，如若行为触犯刑法，运用刑法来保护被害人。
（一）重新定位“婚内强奸”
男女双方一旦结为夫妻，且这种结合是得到了法律的默示及认可，随之受法律保护，除非依法解除婚姻关系，双方才能将这种权利收归回去。婚姻的殿堂里，已婚者不是完全屈从于自己的意愿了，人格的独立在这个时候是有限制的，恩格斯说过“婚姻不能听从已婚者的任性，相反地，已婚者的任性应该服从婚姻的本质”］，而根据婚姻契约，妻子已往事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。夫妻的同居义务既是婚姻关系生理和伦理价值的反映，也是婚姻家庭关
系的本质要求，更为建立社会主义新型家庭关系和精神文明所必需。基于自然属性对于夫妻关系作要求同居的义务应该永远不会过时。笔者以为，婚姻内的这种行为用“婚内强奸”
一词，本身就是不妥当的，因为“强奸”一词已经对这种强行性交行为的性质做了一种先入为主构成强奸的定性评价，而这种评价恰恰是与婚姻现实不符的。故笔者建议，将婚姻内发生的这种行为定义为“婚内强制性行为”，这样可以很好的避免使用强奸二字带来的定性难题，这一提法弱化了“婚内强奸”提法的刑法色彩，强化了伦理学之争的基调，淡化了与法无明文规定的冲突。笔者看来， 在人们日常观念中，夫妻之间的性生活是天经地义的事，由于双方是经法律确定的人身关系，性行为可以说是双方之间的权利义务，权利义务关系
意味着，一方要求与另一方进行性行为，另一方有义务要提供，一方的权利实现依赖于另一方的义务履行。夫妻之间即使有强迫的性行为，这个跟普通情况下的强奸也不可相提并论。因为丈夫的权利实现是由妻子的义务履行决定的，在丈夫的权利得不到实现时，丈夫采取了一些措施来促使自己的权利实现，这种行为要是合理范围内，没有造成严重后果的，那是可以的，如若这种手段超出了一定界限造成了严重后果，那也应该是一些伤害性质的问题，跟强奸也是毫不相干的。婚内强迫性行为跟强奸罪的构成是不同的， 婚内强迫性行为的主体丈夫事先取得了与妻子同居的权利，与妻子性行为的权利，双方的关系是建立在婚姻的合法形式下，合法行为内的行为不应该受到非难，故这种行为跟强奸罪－行为人往往不
是合法的婚姻关系内保护的主体，事先没有取得权利的人实施的违背妇女意志的性行为，根本就是两码事，两者不可相提并论。
（二）不断完善立法规定
法律所提供的价值评判标准所具有的强大导向功能，是不能忽视的。在社会家庭关系出现危机，法律自身规定又有漏洞时，这时需要法律进一步旗帜鲜明，指明方向。婚姻法的相关规定中，并没正面直接地规定夫妻之间的同居义务，引起了夫妻双方关于婚内性行为权利的争执，不得不说，这是一个立法的漏洞。而反观世界其他国家的规定可以发现，对于夫妻同居进行规定是比较普遍的。例如《意大利民法典》第143 条规定：依婚姻，发生贞操、精神的及物质的扶助、为家庭的利益的合作及同居的相互义务；《韩国民法典》第836 条规定：夫妻应同居， 相互扶养、相互协助；《法国民法典》第215 条规定：夫妻相互负有一起共同生活的义务。 这些国家的立法无不直接规定了夫妻双方的同居义务，这样清晰明了地交代了夫妻之间需要同居， 以法律的形式明确了双方的权利义务。并且，考查我国的婚姻立法历史，不难发现，在我国，同居义务也存在过。在我国的封建奴隶社会时期，夫妻之
间的同居义务是不言而喻的，那时候的自然法也要求夫妻之间的同居；到了国民政府时期，国民政府的民法也规定了，夫妻之间互负同居之义务； 在我国革命根据地时期，《晋察冀边区婚姻条例》第11 条规定了夫妻互负同居义。在同居作为夫妻之间最基本的权利义务，属于一个最起码的道德要求的情况下，是维系婚姻关系的一个纽带，完全可以使之法律化，成为一个法律规范，便于人们遵守。故笔者建议将婚姻法的第四条修改为：夫妻应当互相同居、互相忠实……，即在原有的条款设计之外，另增加一条，互相同居，以此更明确地给人们的行为以指导，规定夫妻之间的同居义务。刑法关于强奸罪条文表述中也并没有明确婚姻关系是否包含在内，只是论述成：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，对于强奸的主体和对象并没有交代清楚，而考察国外的规定，可以看到，有些国家在法条中明确规定对象是婚姻外的妇女，例如《加拿大刑法典》第143 条“男子与非妻子的妇女发生性关系”；《泰国刑法典》第276 条规定强奸罪是违背配偶以外妇女意志而性交的行为。有些国家针对丈夫对妻子的强迫性行为规定了不同的处罚，例如《奥地利刑法典》第201 条规定“对妇女施以暴力，或以身体或生命之现在危险加以胁迫，使其不
能反抗，而为婚姻外之性交者，处一年以上十年以下自由刑”；《瑞士联邦刑法典》第190 条规定： “行为人是被害人的丈夫，且两人共同生活的，告诉乃论［ 37 ］。针对我国刑法对于强奸罪规定的过于笼统，建议将强奸罪的条款规定为：以暴力、胁迫或者其他手段强奸非配偶妇女的，处3 年以上10 年以下有期徒刑。这样就很好地把妻子这个对象
排除在强奸罪对象之外，对于婚姻内的同居制度进行保护。但有不少学者提出，在国外现今都逐渐将婚内强奸犯罪化的情况下，我们也应该学习外国的规定，将婚内强奸作为强奸罪的一种情况进行处理，规定婚内强奸的刑罚，笔者以为这是万万不可的。在域外的不少国家，跟夫妻同居义务并行不悖的还有一种制度叫别居制度，即在一些特殊情况下，免除双方之间的一同居义务，允许双方之间的一个别居，但这时的婚姻制度是没有解除的，在这种情况下的丈夫强迫性行为，由于没有了同居义务的限定，别居期间发生的这种行为多半规定为强奸，这是可以理解的。婚姻家庭法法律属于固有法，应该根植于本民族的基础之中，本民族的传统习惯、风俗人情、伦理道德、法律渊源，无疑对婚姻家庭立法有着不容忽视的影响。在我国并没有规定别居制度的前提下，我们如若贸然学习域外的规定，将婚姻状况下只有同居义务的存在发生的强迫性行为规定为强奸，是断章取义的结果，并不符合实际。