法学论文
居住权规范的法典表达：《二审稿》居住权规定的完善之道
作者：丁嫣 律师 时间：2021年01月14日
鉴于私人自治的核心地位，居住权立法应以任意规范为主。维持《二审稿》的条文序号不变，笔者建议作如下修改和补充。
第159条【居住权的定义】
居住权人按照合同约定，对他人的房屋及其附属设施享有占有、使用等权利，以满足生活居住或者其他需要。
【说明】该条共修改四处。(1)把“住宅”改为“房屋及其附属设施”。因为在投资性居住权的情形，除了传统意义的住宅外，酒店式公寓、公寓式酒店、酒店客房、民宿之上也可以设立居住权，只有“房屋”才能统摄全部；再者，房屋主体以外的“附属设施”也属于居住权的效力范围，应予增加。(2)在“占有、使用”后增加“等”字。投资性居住权可以出租、转让和继承，因此居住权也可能具有收益和处分的内容，故以“等”字替代之。(3)把“用益物权”改为“权利”，并调整文字表述。因为“用益物权”完全可以从居住权的体系脉络中得出，且与“有权”的表述重复。(4)把“生活居住的需要”改为“生活居住或者其他需要”。在居住权人出租房屋的情形，其功能在于收取租金以获益；公司等企业作为居住权人将房屋交由高级管理人员或者其他员工居住的情形也与此类似，其对价应理解为员工所付出的劳动；而在利用居住权经营民宿的情形，其目的在于商业赢利。
第159条之一【居住权合同】
设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。
居住权合同一般包括下列条款：
(一)当事人的姓名或者名称和住所；
(二)房屋的位置；
(三)居住的条件和要求；
(四)居住权的存续期间；
(五)解决争议的方法。
【说明】该条第1款不变，第2款作修改和补充共两处。(1)在“当事人的姓名”之后增加“或者名称”，以提示法人和非法人组织不仅可以为他人设立居住权，也可以直接成为居住权人。前者比如在国家住房保障的情形，政府为住房困难者设立居住权；后者比如公司等企业将居住权交由高级管理人员或者其他员工行使，又如公司等企业利用居住权经营民宿等。(2)增加“居住权的存续期间”作为居住权合同的常见条款。存续期间对双方当事人均利益攸关，如不作约定只能推定权利人终身享有。如此，既可能给所有权人造成过重负担，又会对居住权的转让和继承产生障碍，所以应提示当事人慎重考虑。
第159条之二【居住权登记】
设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
【说明】该条维持不变。
第160条【居住权的内容】
居住权不得转让、继承，设立居住权的房屋不得出租，但是当事人另有约定的除外。
【说明】该条作两处修改。(1)删除“无偿设立”。即便是典型的社会性居住权也未必纯粹无偿，国家住房保障的情形也是如此，投资性居住权则全部有偿设立。(2)原条文中间的句号意味着“当事人另有约定的除外”并不及于“不得转让、继承”，后者因此呈现出强制规范的外观，居住权因此属于人役权。但是，典型的投资性居住权存在移转的迫切需求，商业领域的投资性居住权更是如此。只有允许居住权转让和继承，才能建立统一的居住权市场。所以把原条文中间的句号改为逗号，使“不得转让、继承”从强制规范变为任意规范。借此允许当事人约定居住权的可移转性，此时的居住权已不再是人役权。
第160条之一【居住权人的权利义务】
居住权人有权按照合同约定，合理利用房屋及其附属设施，并进行必要的改良和修缮。
居住权人应当按照合同约定，以善良管理人的注意维护房屋及其附属设施。
房屋及其附属设施因改良、修缮、日常维护和物业管理等产生的费用由居住权人承担，但是当事人另有约定的除外。
【说明】该条是新增条文，涉及居住权的伴随债之关系，着眼于居住权人一端。(1)作为居住权的核心内容，居住权人自然有权利用房屋及其附属设施，但必须以“合理”为限，不得给所有权人造成过度的不利益。另外，居住权人还有权改良和修缮房屋及其附属设施，但应当以“必要”为限，超出此范围便是对房屋所有权的侵害。(2)在享有权利的同时，居住权人也有义务维护房屋及其附属设施，具体标准采取“善良管理人的注意”，从而与房屋及其附属设施归他人所有的事实保持一致。(3)房屋及其附属设施的改良、修缮、日常维护和物业管理等均会产生一定的费用，这些事宜均有利于居住权人，故原则上应当由其承担。(4)该条为任意规范，允许当事人结合实际情况进行具体或不同的约定。而在当事人已有约定的情形，“合理”“必要”“善良管理人”等也需考虑当事人的约定予以具体化。
第160条之二【所有权人的义务】
所有权人应当按照合同约定，确保居住权人对房屋及其附属设施的占有、使用等权利。
所有权人应当按照合同约定，对房屋及其附属设施进行重大修缮，并承担因此而产生的费用，但是当事人另有约定的除外。
【说明】该条是新增条文，涉及居住权的伴随债之关系，着眼于所有权人一端。(1)居住权作为一种用益物权，具有排除所有权人的效力。相应于此，所有权人有义务容忍居住权人行使权利，部分情形甚至可能负担积极的作为义务，因此以“确保”统合二者。(2)如果说“必要的改良和修缮”以及“日常维护”有利于居住权人的话，那么房屋的“重大修缮”则是保存所有权的行为，明显对所有权人更有利。所以这属于所有权人的义务，由此产生的费用也应由其承担。(3)该条为任意规范，允许当事人结合实际情况进行具体或不同的约定。而在当事人已有约定的情形，如何“确保”以及何为“重大”，应结合当事人的约定具体确定。
第161条【居住权的期限】
居住权人死亡的，居住权消灭，但是当事人另有约定的除外。
【说明】该条维持不变。
第161条之一【当事人约定的登记】
当事人关于居住权的内容和房屋及其附属设施的利用、改良、修缮、维护等事宜的约定，未经登记不发生物权效力。
【说明】该条是新增条文。(1)当事人可以在合同中约定居住权的内容(比如居住权的转让和继承、所涉房屋的出租、居住权的存续期间等)及居住权的伴随债之关系(比如所涉房屋及其附属设施的利用、改良、修缮、维护等事宜)。为维护交易安全并减少交易成本，此类约定只有经登记后才具有物权效力。(2)除了居住权的内容和伴随债之关系外，居住权合同还可能约定其他的内容，比如取得或者购买居住权的价款等。此类约定不属于物权化的范围，故不具有登记能力。因为整个居住权合同关系的概括移转会严重影响交易的正常进行。比如在保险公司等金融机构参与以房养老的情形，假如金融机构转让房屋所有权会使当事人之间复杂的养老金计划也随之移转，不但不符合双方当事人从事以房养老交易的初衷，也会导致此种房屋所有权少有人问津。(3)所谓“物权效力”主要是指这些约定不仅在双方当事人之间有效，而且能够约束后续的权利受让人。此处的权利受让人既包括居住权的受让人，又包括房屋所有权的受让人。再次强调，此种物权效力的产生需以登记为前提。
第162条【以其他方式设立居住权】
以遗嘱、遗赠、法院裁判等方式设立居住权的，参照适用本章规定。
【说明】该条修改和补充共三处。(1)把“遗嘱”扩展为“遗嘱、遗赠”。原条文中的“遗嘱”不能被理解为狭义的遗嘱，而应该采取广义理解，即同时还包含遗赠。但是这终究可能产生歧义，不如直接把遗赠写入条文，以免不必要的误解。(2)增加“法院裁判”明确承认以裁判方式设立居住权。比如《婚姻法》第42条规定，“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”。而《婚姻法解释(一)》第27条第3句补充规定，“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”。据此，法院在特定情形下可以判决为离婚后生活困难的一方设立居住权。又如在无遗嘱继承的情形，《继承法》第15条后两句规定，“遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定。协商不成的，可以……向人民法院提起诉讼”。因此，法院也可以运用居住权解决遗产的分割问题。但是，相较基于当事人意思设立居住权而言，法院裁判设立居住权属于例外。即便在上述情形，法院裁判设立的前提也是“协议不成时”或者“协商不成的”。(3)为防止挂一漏万，另增加“等”字，留待今后发展。
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第159条【居住权的定义】
居住权人按照合同约定，对他人的房屋及其附属设施享有占有、使用等权利，以满足生活居住或者其他需要。
【说明】该条共修改四处。(1)把“住宅”改为“房屋及其附属设施”。因为在投资性居住权的情形，除了传统意义的住宅外，酒店式公寓、公寓式酒店、酒店客房、民宿之上也可以设立居住权，只有“房屋”才能统摄全部；再者，房屋主体以外的“附属设施”也属于居住权的效力范围，应予增加。(2)在“占有、使用”后增加“等”字。投资性居住权可以出租、转让和继承，因此居住权也可能具有收益和处分的内容，故以“等”字替代之。(3)把“用益物权”改为“权利”，并调整文字表述。因为“用益物权”完全可以从居住权的体系脉络中得出，且与“有权”的表述重复。(4)把“生活居住的需要”改为“生活居住或者其他需要”。在居住权人出租房屋的情形，其功能在于收取租金以获益；公司等企业作为居住权人将房屋交由高级管理人员或者其他员工居住的情形也与此类似，其对价应理解为员工所付出的劳动；而在利用居住权经营民宿的情形，其目的在于商业赢利。
第159条之一【居住权合同】
设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。
居住权合同一般包括下列条款：
(一)当事人的姓名或者名称和住所；
(二)房屋的位置；
(三)居住的条件和要求；
(四)居住权的存续期间；
(五)解决争议的方法。
【说明】该条第1款不变，第2款作修改和补充共两处。(1)在“当事人的姓名”之后增加“或者名称”，以提示法人和非法人组织不仅可以为他人设立居住权，也可以直接成为居住权人。前者比如在国家住房保障的情形，政府为住房困难者设立居住权；后者比如公司等企业将居住权交由高级管理人员或者其他员工行使，又如公司等企业利用居住权经营民宿等。(2)增加“居住权的存续期间”作为居住权合同的常见条款。存续期间对双方当事人均利益攸关，如不作约定只能推定权利人终身享有。如此，既可能给所有权人造成过重负担，又会对居住权的转让和继承产生障碍，所以应提示当事人慎重考虑。
第159条之二【居住权登记】
设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
【说明】该条维持不变。
第160条【居住权的内容】
居住权不得转让、继承，设立居住权的房屋不得出租，但是当事人另有约定的除外。
【说明】该条作两处修改。(1)删除“无偿设立”。即便是典型的社会性居住权也未必纯粹无偿，国家住房保障的情形也是如此，投资性居住权则全部有偿设立。(2)原条文中间的句号意味着“当事人另有约定的除外”并不及于“不得转让、继承”，后者因此呈现出强制规范的外观，居住权因此属于人役权。但是，典型的投资性居住权存在移转的迫切需求，商业领域的投资性居住权更是如此。只有允许居住权转让和继承，才能建立统一的居住权市场。所以把原条文中间的句号改为逗号，使“不得转让、继承”从强制规范变为任意规范。借此允许当事人约定居住权的可移转性，此时的居住权已不再是人役权。
第160条之一【居住权人的权利义务】
居住权人有权按照合同约定，合理利用房屋及其附属设施，并进行必要的改良和修缮。
居住权人应当按照合同约定，以善良管理人的注意维护房屋及其附属设施。
房屋及其附属设施因改良、修缮、日常维护和物业管理等产生的费用由居住权人承担，但是当事人另有约定的除外。
【说明】该条是新增条文，涉及居住权的伴随债之关系，着眼于居住权人一端。(1)作为居住权的核心内容，居住权人自然有权利用房屋及其附属设施，但必须以“合理”为限，不得给所有权人造成过度的不利益。另外，居住权人还有权改良和修缮房屋及其附属设施，但应当以“必要”为限，超出此范围便是对房屋所有权的侵害。(2)在享有权利的同时，居住权人也有义务维护房屋及其附属设施，具体标准采取“善良管理人的注意”，从而与房屋及其附属设施归他人所有的事实保持一致。(3)房屋及其附属设施的改良、修缮、日常维护和物业管理等均会产生一定的费用，这些事宜均有利于居住权人，故原则上应当由其承担。(4)该条为任意规范，允许当事人结合实际情况进行具体或不同的约定。而在当事人已有约定的情形，“合理”“必要”“善良管理人”等也需考虑当事人的约定予以具体化。
第160条之二【所有权人的义务】
所有权人应当按照合同约定，确保居住权人对房屋及其附属设施的占有、使用等权利。
所有权人应当按照合同约定，对房屋及其附属设施进行重大修缮，并承担因此而产生的费用，但是当事人另有约定的除外。
【说明】该条是新增条文，涉及居住权的伴随债之关系，着眼于所有权人一端。(1)居住权作为一种用益物权，具有排除所有权人的效力。相应于此，所有权人有义务容忍居住权人行使权利，部分情形甚至可能负担积极的作为义务，因此以“确保”统合二者。(2)如果说“必要的改良和修缮”以及“日常维护”有利于居住权人的话，那么房屋的“重大修缮”则是保存所有权的行为，明显对所有权人更有利。所以这属于所有权人的义务，由此产生的费用也应由其承担。(3)该条为任意规范，允许当事人结合实际情况进行具体或不同的约定。而在当事人已有约定的情形，如何“确保”以及何为“重大”，应结合当事人的约定具体确定。
第161条【居住权的期限】
居住权人死亡的，居住权消灭，但是当事人另有约定的除外。
【说明】该条维持不变。
第161条之一【当事人约定的登记】
当事人关于居住权的内容和房屋及其附属设施的利用、改良、修缮、维护等事宜的约定，未经登记不发生物权效力。
【说明】该条是新增条文。(1)当事人可以在合同中约定居住权的内容(比如居住权的转让和继承、所涉房屋的出租、居住权的存续期间等)及居住权的伴随债之关系(比如所涉房屋及其附属设施的利用、改良、修缮、维护等事宜)。为维护交易安全并减少交易成本，此类约定只有经登记后才具有物权效力。(2)除了居住权的内容和伴随债之关系外，居住权合同还可能约定其他的内容，比如取得或者购买居住权的价款等。此类约定不属于物权化的范围，故不具有登记能力。因为整个居住权合同关系的概括移转会严重影响交易的正常进行。比如在保险公司等金融机构参与以房养老的情形，假如金融机构转让房屋所有权会使当事人之间复杂的养老金计划也随之移转，不但不符合双方当事人从事以房养老交易的初衷，也会导致此种房屋所有权少有人问津。(3)所谓“物权效力”主要是指这些约定不仅在双方当事人之间有效，而且能够约束后续的权利受让人。此处的权利受让人既包括居住权的受让人，又包括房屋所有权的受让人。再次强调，此种物权效力的产生需以登记为前提。
第162条【以其他方式设立居住权】
以遗嘱、遗赠、法院裁判等方式设立居住权的，参照适用本章规定。
【说明】该条修改和补充共三处。(1)把“遗嘱”扩展为“遗嘱、遗赠”。原条文中的“遗嘱”不能被理解为狭义的遗嘱，而应该采取广义理解，即同时还包含遗赠。但是这终究可能产生歧义，不如直接把遗赠写入条文，以免不必要的误解。(2)增加“法院裁判”明确承认以裁判方式设立居住权。比如《婚姻法》第42条规定，“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”。而《婚姻法解释(一)》第27条第3句补充规定，“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”。据此，法院在特定情形下可以判决为离婚后生活困难的一方设立居住权。又如在无遗嘱继承的情形，《继承法》第15条后两句规定，“遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定。协商不成的，可以……向人民法院提起诉讼”。因此，法院也可以运用居住权解决遗产的分割问题。但是，相较基于当事人意思设立居住权而言，法院裁判设立居住权属于例外。即便在上述情形，法院裁判设立的前提也是“协议不成时”或者“协商不成的”。(3)为防止挂一漏万，另增加“等”字，留待今后发展。
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