法学论文
土地开发权的权利性质论争及评述
作者：丁嫣 律师 时间：2021年01月19日
就土地开发权权利属性而言，目前学界争议较大，概括起来主要有以下几种观点。
其一，土地开发权用益物权说。如有博士认为，土地开发权的功能可以加载于大陆法系物权法中所有权及用益物权的使用权能上。[2]张xx博士认为，土地开发权宜被界定为一项用益物权，其论据有两点：一是从形式上看，土地开发权的客体为特定地块空间的容量；二是从实质上看，土地开发权之用益物权定位是拓展和深化土地权利体系的需要，而且亦是土地管理市场化改革实践的需要。[3]当然这种论点也有反对声音，如杜茎深博士认为，基于物权（用益物权）引入土地开发权不具有立法技术上的可行性，其理由主要有以下两点：土地开发权的客体并不确定；产权的自由创设性与物权法定存在矛盾。[4]张先贵博士从土地开发权的内容，即土地用途变性和开发强度变更两个方面来论证土地开发权配置上公权力与私权利群的平衡与协调问题，并尝试指出土地开发权的特殊性面相。但是笔者认为并没有达到其预期的效果。[5]笔者认为其主要是没有抓住土地开发权本身所具有的独特制度功能和权利来源。
其二，土地开发权新型准物权说。一些教授将土地开发权看作物权法上的新型“准物权”，其主要理由为：一是其作为一种农地用途变更权，其核心是一项土地财产权；二是土地开发权具有浓厚的公法和行政法色彩；三是土地开发权与其他准物权如渔业权较为相似，且土地开发权构成的复合性与其它准物权特征相同。因此，将土地开发权归入新型准物权，既照顾了土地开发权的法律效力，又不违反物权法定原则。[6]对此，表面上其获得相关资源开发的行政许可是准物权产生的逻辑前提，但是土地开发权除了获得行政开发许可外，其作为一种新型权利类型，本身具有形塑与分割土地所有权、土地使用权以及其他土地财产权的独特制度价值，这一点是准物权所不具备的。
其三，土地开发权空间权说。王xx教授认为土地开发权是空间物权的一种，空间权作为一种新型财产权利，可以与建设用地使用权相分离，成为一项独立的物权。但他也提醒我们注意，土地开发权作为一种空间权，应注重其与城乡规划之间关系的研究，因为规划权决定着空间权的内容。[7]部分教授认为，土地开发权为所有权一束权利中之一种，为空间权的另一种形态，系为土地所有权人发展或开发其土地的权利。它系一种土地空间容积的移转制度，其旨趣在于使土地的准予开发与限制开发保持平衡。[8]开发权是确认土地权利人利用土地空间的权利，受土地规划、建筑许可等制约。该权利客体具有经济价值，可用于交易，并非通常意义上空间权的客体内容。
其四，土地开发权地役权说。我国台湾地区有教授认为，土地开发权是一种地役权，其试图从罗马法地役权的传统理论，来审视土地开发权，建议以土地开发权的地役权属性为切入点，来推动传统地役权理论保持开放和活力。[9]美国学者运用地役权理论分析土地开发权，认为土地开发权属于地役权范畴。[10]该说从土地权利负担角度认识土地开发权，虽然能够揭示土地所有权的社会义务，但未能阐明土地开发权与地役权的权利结构、权利来源的差异。该说显然忽略了土地开发权的法律属性以及客体对象之于土地所有权的独立性。土地开发权是法定权利，权利设立和具体内容有赖于法律规定；而地役权主要系当事人之间约定。此外，地役权系在他人不动产上为自己权益设定负担，土地开发权不直接以不动产为对象范畴，二者在权利客体方面应该说差异显著。
综上可见，随着社会经济发展，人类生产生活资源的稀缺性愈发凸显，人们对资源的利用更加细微深入，在土地及土地之上的空间中，为利用必要，法律作出分层，改变了过去将地表及地上至天际、地下至地心的范畴都赋予土地权利人，权利人可绝对自由支配的做法。土地开发权作为土地规划、用途管制、限制开发下的产物，表现出自身权利特性，而与已有权利发生分野。
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其一，土地开发权用益物权说。如有博士认为，土地开发权的功能可以加载于大陆法系物权法中所有权及用益物权的使用权能上。[2]张xx博士认为，土地开发权宜被界定为一项用益物权，其论据有两点：一是从形式上看，土地开发权的客体为特定地块空间的容量；二是从实质上看，土地开发权之用益物权定位是拓展和深化土地权利体系的需要，而且亦是土地管理市场化改革实践的需要。[3]当然这种论点也有反对声音，如杜茎深博士认为，基于物权（用益物权）引入土地开发权不具有立法技术上的可行性，其理由主要有以下两点：土地开发权的客体并不确定；产权的自由创设性与物权法定存在矛盾。[4]张先贵博士从土地开发权的内容，即土地用途变性和开发强度变更两个方面来论证土地开发权配置上公权力与私权利群的平衡与协调问题，并尝试指出土地开发权的特殊性面相。但是笔者认为并没有达到其预期的效果。[5]笔者认为其主要是没有抓住土地开发权本身所具有的独特制度功能和权利来源。
其二，土地开发权新型准物权说。一些教授将土地开发权看作物权法上的新型“准物权”，其主要理由为：一是其作为一种农地用途变更权，其核心是一项土地财产权；二是土地开发权具有浓厚的公法和行政法色彩；三是土地开发权与其他准物权如渔业权较为相似，且土地开发权构成的复合性与其它准物权特征相同。因此，将土地开发权归入新型准物权，既照顾了土地开发权的法律效力，又不违反物权法定原则。[6]对此，表面上其获得相关资源开发的行政许可是准物权产生的逻辑前提，但是土地开发权除了获得行政开发许可外，其作为一种新型权利类型，本身具有形塑与分割土地所有权、土地使用权以及其他土地财产权的独特制度价值，这一点是准物权所不具备的。
其三，土地开发权空间权说。王xx教授认为土地开发权是空间物权的一种，空间权作为一种新型财产权利，可以与建设用地使用权相分离，成为一项独立的物权。但他也提醒我们注意，土地开发权作为一种空间权，应注重其与城乡规划之间关系的研究，因为规划权决定着空间权的内容。[7]部分教授认为，土地开发权为所有权一束权利中之一种，为空间权的另一种形态，系为土地所有权人发展或开发其土地的权利。它系一种土地空间容积的移转制度，其旨趣在于使土地的准予开发与限制开发保持平衡。[8]开发权是确认土地权利人利用土地空间的权利，受土地规划、建筑许可等制约。该权利客体具有经济价值，可用于交易，并非通常意义上空间权的客体内容。
其四，土地开发权地役权说。我国台湾地区有教授认为，土地开发权是一种地役权，其试图从罗马法地役权的传统理论，来审视土地开发权，建议以土地开发权的地役权属性为切入点，来推动传统地役权理论保持开放和活力。[9]美国学者运用地役权理论分析土地开发权，认为土地开发权属于地役权范畴。[10]该说从土地权利负担角度认识土地开发权，虽然能够揭示土地所有权的社会义务，但未能阐明土地开发权与地役权的权利结构、权利来源的差异。该说显然忽略了土地开发权的法律属性以及客体对象之于土地所有权的独立性。土地开发权是法定权利，权利设立和具体内容有赖于法律规定；而地役权主要系当事人之间约定。此外，地役权系在他人不动产上为自己权益设定负担，土地开发权不直接以不动产为对象范畴，二者在权利客体方面应该说差异显著。
综上可见，随着社会经济发展，人类生产生活资源的稀缺性愈发凸显，人们对资源的利用更加细微深入，在土地及土地之上的空间中，为利用必要，法律作出分层，改变了过去将地表及地上至天际、地下至地心的范畴都赋予土地权利人，权利人可绝对自由支配的做法。土地开发权作为土地规划、用途管制、限制开发下的产物，表现出自身权利特性，而与已有权利发生分野。
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