一、事实判断之“变”

（一）民法典所回应的中国之问
   在中国特色社会主义进入新时代的背景下，人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾已成为中国社会的主要矛盾，这就是编纂民法典需要回应的中国之问。此次编纂的民法典，致力以人文关怀构建民法的价值理念，重视对人的自由和尊严的充分保障，不仅民法典总则编第2条将“人身关系”置于“财产关系”之前，并在109条中确认“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”。这既为法律明文规定的各项具体类型的人格权益奠定价值基础，也为法律未设明文的人格利益的确认和保障提供法律依据，而且更为重要的是将人格权单独成编。

（二）民法典所回应的时代之问 

   进入21世纪的第三个十年，中国正在从工业社会迈向信息社会，时代之问首先就是信息时代给我们所提出的问题。民法典总则编对数据和网络虚拟财产的民事客体地位和财产属性的肯定、总则编对个人信息受法律保护的强调及人格权编对有关规则的进一步具体化、合同编对电子合同订立及履行设置的专门法律规则以及侵权责任编对网络侵权规则的完善等等，都是此次民法典编纂对时代之问的回应。

（三）民法典所回应的共识之变 

   21世纪第二个十年和第三个十年的交汇点，中国人无论是在价值取向上所分享的共识，还是在解释前见上所分享的共识，抑或是在立法偏好上所分享的共识都跟改革开放初期阶段存在明显的区别。这是一个重要的事实判断结论，这种共识之变自然会推动我们民法典的编纂，呈现出与此前的民事基本法和单行民事法律不一样的面貌。

二、价值判断之“变”

（一）总则编的价值判断之变：民事法律行为的效力规则 

   民法典第153条分为两款，规定了两项认定民事法律行为无效的规则。该条的价值判断之“变”，主要是相对合同法第52条认定合同行为绝对无效的法律规则而言的。围绕民事法律行为的效力判断，常常需要回答两种不同类型的问题。 

   其一，对于法律或者行政法规确立的一项规定，实施民事法律行为的当事人试图约定排除该项规定的适用时，该约定是否有效？通过对该问题的不同回答，可以将法律规范区分为任意性规范、强制性规范和混合性规范。其二，对于法律或行政法规确立的一项规定，被当事人所实施的民事法律行为违反了，此时该民事法律行为效力如何？同样，对该问题的不同回答也可以将法律规范作出区分，分为倡导性规范、授权第三人规范和强制性规范。第二种语境下的强制性规范又可划分为要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规范和禁止当事人采用特定行为模式的管理性强制性规范、效力性强制性规范。 

   可见，就民事法律行为的效力判断而言，存在两个法律规范体系。两个法律规范体系下均存在“强制性规范”，它们虽有关联，但并不相同。关联在于它们都关涉公共利益的确认、保障和维护，而且第二种语境下的强制性规范一定同时也是第一种语境下强制性规范，也不得为当事人约定排除适用。不同在于第二种语境下的强制性规范回答的是违反法律、行政法规的某项规定的民事法律行为效力判断问题，并不回答该规定能否被约定排除其适用的问题。民法典第153条第1款中的强制性规定属于第二种语境下的强制性规范。 

   该条还规定了“不导致该民事法律行为无效”的除外情形。此处的“该强制性规定”包括两种：一是要求当事人必须采取特定行为模式的强制性规定，违反此种强制性规定的民事法律行为尚未完全生效；二是管理性强制性规定，违反此种强制性规定可能要承担行政责任，甚至受到刑罚处罚，但是不影响民事法律行为的效力。 

   此外，民法典中一些规定能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，但不会成为当事人实施的民事法律行为违反的对象，故并非第二种语境下的强制性规定。同时，民法典中有相当多的法律规定既能够成为当事人意图约定排除其适用的对象，又能够成为当事人实施民事法律行为违反的对象。此时需要根据情况对民事法律行为的效力作出判断。如物权编第301条有关共有物的处分、重大修缮和性质、用途变更的规定。一方面，该条明确规定“共有人另有约定的除外”，故排除该条适用的约定有效。所以在第一种语境下，该规定属于任意性规范，能够被排除适用。另一方面，没有经过三分之二以上按份共有人同意或者共同共有人全体一致同意就擅自把共有的动产或者不动产出售给第三人的，不影响买卖合同的效力。因此，在第二种语境下，物权编第301条属于倡导性规范。

（二）物权编的价值判断之“变”：增设居住权制度 

   民法典物权编第366条至第371条是关于新增设的居住权的规定，此为价值判断之“变”。民法典规定居住权的设立以无偿为原则，以有偿为例外；居住权不能转让或继承；以不能出租为原则，以可以出租为例外。由此可见，民法典物权编有关居住权的规定，总体上还是将其作为传统的人役权来对待。但不少学者主张应当兼顾居住权的投资功能，贯彻物尽其用的立法宗旨，这样的价值判断结论值得肯定。

（三）合同编的价值判断之“变”：三个例子
1.无权处分合同的效力之“变” 
   合同编第597条第1款规定事实上认可无权处分合同属于生效合同，处分权的欠缺并不影响合同的效力。就此而言，该款规定是相较于合同法第132条第1款以及第51条的价值判断之“变”。 

   但此规定并不意味着善意取得制度被架空。在不认可负担行为和处分行为区分的背景下，动产标的物所有权基于民事法律行为发生变动，除了需要出卖人将标的物交付给买受人、存在生效的买卖合同之外，还需要满足出卖人享有所有权或者处分权的条件。在出卖他人之物的情形中，即便出卖他人之物的买卖合同被认定生效，没有满足善意取得构成要件的，并不能在当事人之间发生标的物所有权移转的法律效果。

2.保证期间之“变” 
   保证期间不是诉讼时效期间，也不是除斥期间，是典型的或有期间。作为或有期间的保证期间制度构成民法典又一例价值判断之“变”。首先，民法典合同编第693条就一般保证与连带责任保证分别规定了债权人在保证期间内对保证人主张承担保证责任的方式。其次，民法典合同编第694条回答了或有期间和诉讼时效期间之间的衔接关系。根据该条规定，在一般保证中，债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，还要等一般保证人的先诉抗辩权消灭，才开始计算债权人对保证人的债权请求权的诉讼时效期间。民法典合同编这一价值判断结论值得肯定，对解决保证合同的纠纷具有重要意义。

3.融资租赁合同效力之“变” 

   民法典合同编在融资租赁合同中新设第738条，根据该条规定，出租人未取得经营使用该租赁物应当取得的行政许可的，不影响融资租赁合同的效力。此规定颇值赞同。出租人在融资租赁合同中事实上承担融资者的角色，真正对租赁物进行经营使用是承租人。而承租人未取得相应行政许可时，融资租赁合同的效力如何，民法典未作规定，值得未来深入探讨。

（四）个人信息保护之“变” 
   信息社会自然人个人信息受法律保护的必要性和正当性日益凸显。民法典人格权编第1034条至1039条关于自然人个人信息受法律保护的规定就是对“时代之问”最好的一个回答。

（五）侵权责任归责原则之“变” 

   民法通则、侵权责任法对损害赔偿以外的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产这四种类型承担方式归责原则的回答并不明确。民法典侵权责任编第1167条事实上表明其归责原则一般是严格责任原则，在这一点上区别于损害赔偿，这是价值判断结论上重要的改变和调整。

三、解释选择与立法技术之“变” 

   解释选择问题之“变”会影响民法典法律条文的表述，但并不会改变适用法律解决纠纷的结论。如总则编将以往民事立法中的“民事行为”改为“民事法律行为”、“其他组织”改为“非法人组织”，合同编将“居间合同”改为“中介合同”等。 

   立法技术之“变”首推人格权独立成编。人格权独立成编具有开创性意义，更能实现民法典重视民事主体，特别是自然人人格权益的确认和保障这一目标。侵权责任法独立成编，不仅因为先前侵权责任法的颁布，更是因为侵权责任涵盖内容的广泛。民法典未设债法总则，无因管理、不当得利进入民法典合同编的第三分编作为准合同也是立法技术的安排。与民法通则相异，民法典总则编设置了上一位阶的法人类型，改变了法人规则的梳理方式，也属于立法技术之“变”。

四、结语 

   我国民法典的编纂，乃是在既有民事立法和法律共识的基础上承前启后，继往开来，而非另起炉灶，推倒重来。在民法典编纂的背景下，对于我国既有民事法律传统的保留或舍弃问题，讨论者应当持守这样的论辩规则：如果没有足够充分且正当的理由要求我们去改变传统，持守传统就是唯一的选择。民法典是以“不变”为原则，以“变”为例外的。

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