法学论文
王欣新：《民法典》与破产法的制度差异与衔接 （二）
作者：丁嫣 律师 时间：2021年01月28日
二、
具体问题1：最高额抵押债权的确定时点
下面分析具体问题。第一个问题是最高额抵押债权的确定时点。
最高额抵押的概念我们就不用多说了，大家都应该理解。由于这种抵押是为一系列在一定期间内连续发生的债权提供担保，这个期间什么时候结束，什么时候担保的债权数额确定，这个时间点确定得合理，关系到担保债权确定、破产程序进行等一系列问题。
《民法典》第423条中对最高额抵押债权在何时确定作出了具体的规定：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；（六）法律规定债权确定的其他情形。
问题出在第(五)项上，它规定在债务人或抵押人被宣告破产时，最高额抵押债权的债权额确定。抵押债权确定时点是宣告破产时，但是我们都很清楚，破产法规定，破产法产生效力的时点不是宣告破产，而是破产案件的受理。破产宣告甚至在一些程序中根本就不存在，像和解程序、重整程序根本就不存在破产宣告，债务人清偿债务的破产程序就可以完成。但是最高额抵押债权是一定要确定债权数额的，重整计划对其怎么清偿怎么分配是一定要规定的，和解协议中虽然不需要规定担保债权的清偿，但也是需要债务人与抵押债权人确认债权并协商清偿问题的。现在按照《民法典》的规定，在重整与和解程序中，抵押债权就不存在确认时点，怎么办？按照这种规定去实施的话，破产和解程序和重整程序根本没办法进行，所以这一时点的规定是错误的。这将使和解和重整中最高额抵押债权的数额不确定，无法申报债权，也没有办法确认债权，法院也无法做出裁定，给程序的进行造成严重阻碍甚至没有办法进行。这还可能损害相关债权人的利益，如有的时候会出现担保财产不足以清偿担保债权或者超过担保债权的情况，如果把破产宣告作为最高额抵押债权确认时点，抵押债权的数额在破产案件受理后至破产宣告前，就仍可以通过清偿债务或增加债权而不断变化。如果在担保财产不足以清偿担保债权时继续清偿抵押债权，到破产宣告时就可能使抵押债权因不断清偿降低后能够在担保财产的价值内获得全额清偿，而使破产债权人的清偿财产减少，损害他们的利益。而如果可以继续增加最高额抵押债权，又可能使抵押债权超过抵押财产的数额而得不到优先清偿。
将最高额抵押债权的确定时点放在破产宣告时，会影响抵押债权人的债权申报和破产程序包括清算程序的进行。《全国法院破产审判工作会议纪要》第23条规定，人民法院受理破产申请后，第一次债权人会议上无人提出重整或和解申请，管理人应当在债权审核确认和必要的审计资产评估后，及时向人民法院提出宣告破产。也就是说，在法院作出破产宣告时，至少第一次债权人会议已经开完。第一次债权人会议开完意味着什么呢？债权申报期限已经届满。而最高额抵押债权因为在作出破产宣告前无法申报债权，只能补充申报债权，并承担法律规定的所有不利后果，而破产程序的进行也会因此受到不利影响。《全国法院破产审判工作会议纪要》中明确规定，在破产清算程序中，除非单独处置担保财产会导致债务人其他财产价值降低，担保债权人可以随时要求对担保物变现，管理人没有权利阻止，同时也不需要债权人会议同意。但是根据《民法典》的规定，在破产宣告之前最高额担保债权是无法行使这一权利的。所以《民法典》中规定的这一确认时点，一是不符合破产规定，二是不符合司法实践的需要。另外，在《民法典》中规定，对最高额保证也要参照最高额抵押债权的规定去处理，这就使最高额保证的适用中也会发生同样的错误。
三、
具体问题2：动产浮动抵押财产范围的确定时点
第二个问题是动产浮动抵押财产范围的确定时点。浮动抵押是企业以其全部动产，包括现在以及将来可能取得的财产作为标的设定抵押的行为。但是由于动产浮动抵押的财产是在抵押设定时范围不特定的动产，是以不断变化的动产作为标的。担保财产的范围要想确定，就需要有一个确定的时点。
《民法典》第411条规定，“抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期限届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者解散；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”要注意的是，抵押人被宣告破产这一对抵押财产确定时点的规定是错误的。企业破产法规定债务人财产范围确定时点是破产案件受理时，对于浮动抵押财产范围的确定也应当是破产案件受理之时。
现在《民法典》把确定时点规定为破产宣告时，由此在最高额抵押债权确定时点规定中产生的一系列弊端，也同样会出现在动产浮动抵押财产范围的确定中。比如说，破产和解、重整程序就没有办法确定抵押财产范围了，因为这两个程序中不存在破产宣告。而且浮动抵押债权人利益的保障、破产程序的顺利进行等也会出现严重的问题，还可能会出现对某些类别债权人利益的损害。因为动产浮动抵押财产的范围在破产宣告之前是不确定的，它可以增加，也可以减少。随着抵押财产的增加或者减少就会出现使当事人权益损害的问题，财产减少就损害了浮动抵押债权人的权益，如果增加就损害了普通债权人的利益。只要在破产案件受理时没有确定抵押财产范围，随后又产生了变化，就一定会损害某些债权人的利益。
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具体问题1：最高额抵押债权的确定时点
下面分析具体问题。第一个问题是最高额抵押债权的确定时点。
最高额抵押的概念我们就不用多说了，大家都应该理解。由于这种抵押是为一系列在一定期间内连续发生的债权提供担保，这个期间什么时候结束，什么时候担保的债权数额确定，这个时间点确定得合理，关系到担保债权确定、破产程序进行等一系列问题。
《民法典》第423条中对最高额抵押债权在何时确定作出了具体的规定：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；（六）法律规定债权确定的其他情形。
问题出在第(五)项上，它规定在债务人或抵押人被宣告破产时，最高额抵押债权的债权额确定。抵押债权确定时点是宣告破产时，但是我们都很清楚，破产法规定，破产法产生效力的时点不是宣告破产，而是破产案件的受理。破产宣告甚至在一些程序中根本就不存在，像和解程序、重整程序根本就不存在破产宣告，债务人清偿债务的破产程序就可以完成。但是最高额抵押债权是一定要确定债权数额的，重整计划对其怎么清偿怎么分配是一定要规定的，和解协议中虽然不需要规定担保债权的清偿，但也是需要债务人与抵押债权人确认债权并协商清偿问题的。现在按照《民法典》的规定，在重整与和解程序中，抵押债权就不存在确认时点，怎么办？按照这种规定去实施的话，破产和解程序和重整程序根本没办法进行，所以这一时点的规定是错误的。这将使和解和重整中最高额抵押债权的数额不确定，无法申报债权，也没有办法确认债权，法院也无法做出裁定，给程序的进行造成严重阻碍甚至没有办法进行。这还可能损害相关债权人的利益，如有的时候会出现担保财产不足以清偿担保债权或者超过担保债权的情况，如果把破产宣告作为最高额抵押债权确认时点，抵押债权的数额在破产案件受理后至破产宣告前，就仍可以通过清偿债务或增加债权而不断变化。如果在担保财产不足以清偿担保债权时继续清偿抵押债权，到破产宣告时就可能使抵押债权因不断清偿降低后能够在担保财产的价值内获得全额清偿，而使破产债权人的清偿财产减少，损害他们的利益。而如果可以继续增加最高额抵押债权，又可能使抵押债权超过抵押财产的数额而得不到优先清偿。
将最高额抵押债权的确定时点放在破产宣告时，会影响抵押债权人的债权申报和破产程序包括清算程序的进行。《全国法院破产审判工作会议纪要》第23条规定，人民法院受理破产申请后，第一次债权人会议上无人提出重整或和解申请，管理人应当在债权审核确认和必要的审计资产评估后，及时向人民法院提出宣告破产。也就是说，在法院作出破产宣告时，至少第一次债权人会议已经开完。第一次债权人会议开完意味着什么呢？债权申报期限已经届满。而最高额抵押债权因为在作出破产宣告前无法申报债权，只能补充申报债权，并承担法律规定的所有不利后果，而破产程序的进行也会因此受到不利影响。《全国法院破产审判工作会议纪要》中明确规定，在破产清算程序中，除非单独处置担保财产会导致债务人其他财产价值降低，担保债权人可以随时要求对担保物变现，管理人没有权利阻止，同时也不需要债权人会议同意。但是根据《民法典》的规定，在破产宣告之前最高额担保债权是无法行使这一权利的。所以《民法典》中规定的这一确认时点，一是不符合破产规定，二是不符合司法实践的需要。另外，在《民法典》中规定，对最高额保证也要参照最高额抵押债权的规定去处理，这就使最高额保证的适用中也会发生同样的错误。
三、
具体问题2：动产浮动抵押财产范围的确定时点
第二个问题是动产浮动抵押财产范围的确定时点。浮动抵押是企业以其全部动产，包括现在以及将来可能取得的财产作为标的设定抵押的行为。但是由于动产浮动抵押的财产是在抵押设定时范围不特定的动产，是以不断变化的动产作为标的。担保财产的范围要想确定，就需要有一个确定的时点。
《民法典》第411条规定，“抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期限届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者解散；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”要注意的是，抵押人被宣告破产这一对抵押财产确定时点的规定是错误的。企业破产法规定债务人财产范围确定时点是破产案件受理时，对于浮动抵押财产范围的确定也应当是破产案件受理之时。
现在《民法典》把确定时点规定为破产宣告时，由此在最高额抵押债权确定时点规定中产生的一系列弊端，也同样会出现在动产浮动抵押财产范围的确定中。比如说，破产和解、重整程序就没有办法确定抵押财产范围了，因为这两个程序中不存在破产宣告。而且浮动抵押债权人利益的保障、破产程序的顺利进行等也会出现严重的问题，还可能会出现对某些类别债权人利益的损害。因为动产浮动抵押财产的范围在破产宣告之前是不确定的，它可以增加，也可以减少。随着抵押财产的增加或者减少就会出现使当事人权益损害的问题，财产减少就损害了浮动抵押债权人的权益，如果增加就损害了普通债权人的利益。只要在破产案件受理时没有确定抵押财产范围，随后又产生了变化，就一定会损害某些债权人的利益。
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