三、
关于债务加入问题

       《民法典》第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”第697条第2款规定：“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”第552条是《民法典》新增的条款，专门对债务加入问题进行了规定。第697条第2款是关于债务加入对保证责任不产生影响的规定。 
       （一）债务加入与连带保证的联系和区别 

       二者的共同之处在于：都对债务承担连带清偿责任，债务加入人享有原债务人的抗辩权，连带保证人也享有主债务人的抗辩权。 
       区别在于：连带保证合同是从合同，具有从属性。债务加入，加入人所承担的债务与原债务人债务无主从之分，没有从属性，因而不适用民法典关于担保合同是主合同的从合同的诸方面规定。 
       区别的实践意义主要体现在：在合同无效的情况下，债务加入的合同无效，债务加入人与原债务人一般承担同样的缔约过失责任；而连带保证，在主合同无效的情况下，保证合同也无效，一般承担不超过1/3的赔偿责任。 
       从债务人承担责任的轻重来说，基本可以形成下列顺序：一般保证 < 连带保证 < 债务加入 < 独立担保。正是因为债务加入的责任一般要重于连带保证责任，当然更重于一般保证责任，因此当法定代表人以公司名义加入债务时，其行为的效力与后果，应当参照公司为他人提供担保的规则来处理。 
       债务加入又明显区别于独立保证。独立担保人，不享有主债务人或基础合同债务人的抗辩权，独立保证不因基础合同无效而无效。即便是基础合同无效，独立担保人承担的仍是担保责任。债务加入则不同，如果其加入的合同无效，其承担的是缔约过失责任。 
       （二）如何识别债务加入与连带保证 

       债务加入与连带保证在实践中的识别十分困难，需综合参考以下因素认定：1.合同中如果出现“保证”等文字表述的，一般应按保证认定，不宜按债务加入认定；2.合同中如果仅出现“连带清偿、共同偿还”表述的，一般应按债务加入认定；3.加入的债务人是否具有相应的利益，只能作为综合判断因素，不能作为必要因素，因为保证和债务加入都可能有利益考量，不能单从是否有利益而得出结论；4.一般而言，如果当事人出具“给予流动性支持，差额补足”等书面增信承诺的，要结合合同条款的具体内容进行判断，具有提供担保的意思表示的，可以 
      认定为保证责任，至于是一般保证还是连带保证，可按《民法典》第686条第2款的规定处理，即约定不明的，按照一般保证承担保证责任。当然，第三人在承诺文件中作出债务加入或共同承担债务意思表示的，可按《民法典》第552条关于债务加入的规定处理。 
       总之，《民法典》施行后，法官在审判实务中对于一些似是而非的承诺文件，如果不能作出“令人足以信服的解释”，应当结合《民法典》的整体立法精神进行综合判断。而从《民法典》第686条的规定看，与《担保法》相比，《民法典》在立法倾向上已发生了变化，即已由注重对债权人的保护向平衡债权人和担保人的利益转变，因此，在无法作出有说服力的合同解释的情况下，应向责任较轻的方向进行推定。例如，如果当事人对是连带保证还是债务加入存在理解上的分歧，用合同解释方法难以作出有说服力的解释，应按连带保证对待。考虑到连带保证责任一般要轻于债务加入，根据《民法典》关于当事人对保证方式约定不明或没有约定的，推定为一般保证的立法精神，上述解决方案是合理选择。 
       四、 
       关于无效担保问题 

       （一）担保主体不合格导致担保合同无效 
       1.不得担保的主体。根据《民法典》第683条规定：“机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织提供的担保无效。”该条与《担保法》第9条的区别在于：《担保法》以列举的方式不区分情况规定学校、幼儿园、医院一律不得为保证。《民法典》第683条则将不得担保的主体限定为国家机关及以公益为目的的营利性法人和非法人组织。需要注意：第一，登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构等不适用该条款规定；第二，机关法人提供担保无效；第三，以公益为目的的非营利性法人提供担保无效；第四，以公益为目的的非营利性的非法人组织担保无效，但是营利性的非法人组织提供的担保应属有效。 
       2.法人分支机构担保。《担保法》第10条规定，法人分支机构、职能部门不得为担保，法人分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内担保。《民法典》第683条删除了分支机构不得担保的禁止性规定，是不是意味着法人分支机构提供的担保就有效呢？答案是否定的。因为按照《民法典》总则编的规定，当法人的分支机构产生民事责任时，首先以分支机构的财产承担责任（分支机构财产也属于法人独立财产的一部分），分支机构的责任最终由法人承担。分支机构虽然是民事诉讼主体，但分支机构签订合同的责任承担主体是法人。分支机构签订合同的效力问题，要考虑其是否构成《民法典》第170条的职务代理及非职务代理情况下的表见代理。如果法人授权分支机构进行担保构成职务代理，或者债权人不知道且不应知道其未被授权担保而构成非职务代理上的表见代理，签订的合同一般应当认定有效，但在担保问题上，分支机构仅有代理权是不够的，还要考虑该授权是否经过《公司法》第16条规定的表决程序。如果法人授权不符合《公司法》第16条的规定，则分支机构签订的担保合同可能是无效的，也可能是有效的，这要看第三人是否为善意。总之，对分支机构担保效力的判断大致分两个层次：一是分支机构是否经授权。如未授权，构成无权代理，公司应承担分支机构无权代理的相应民事责任。二是如果分支机构担保经过授权，则应按公司对外担保的处理思路处理。 
       应注意的是，金融机构的分支机构与一般法人分支机构提供担保有所区别：金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，即使未履行《公司法》第16条规定的决议程序的，也不影响担保的效力。此外，担保公司的分支机构对外提供担保也仅需担保公司的授权即可，无须担保公司按公司法的规定进行决议。 
       3.合伙企业为他人担保。根据《合伙企业法》第31条规定，合伙企业的负责人或者合伙事务执行人未经全体合伙人一致同意以合伙企业的名义为他人提供担保的，要考量是否构成表见代理。如果构成表见代理，根据《合伙企业法》的规定，首先由合伙企业承担担保责任。如果合伙企业财产不足以承担责任，由其合伙人承担连带责任。可见，合伙人所承担的责任应当是补充性的连带责任。 
       4.村民委员会、居民委员会等基层群众自治组织担保。其原则上无担保主体资格，担保行为无效。但是，村民委员会代行集体经济组织职能，其对外担保经村民会议讨论决定或者经村民会议授权村民代表会议讨论决议定的，应认定担保有效。
（二）以不得用于担保的财产担保无效 

       1.《民法典》第395条与第440条之比较 
       《民法典》第395条、第440条分别以列举的方式规定了可以抵押及可以出质的财产，同时也都规定了兜底性条款。但问题是两个条文的兜底性条款规定的趣旨不同：第395条第（七）项规定，法律、行政法规未禁止抵押的财产均可以抵押。该规定的兜底性条款是开放式的，即只要法律、行政法规不禁止的任何财产均可抵押。而第440条第（七）项关于“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的规定是封闭式的兜底条款，意味着除了该条列举的可以出质的财产权利外，只有其他法律、行政法规规定可以出质的财产权利才能出质。这样，实践中对可以出质的财产权利需要找相应的法律、行政法规依据。无依据的，将导致出质无效的后果。 
       两个条款规定的差别，既有立法技术上的原因，也有一定的现实考量。就立法技术上而言，《民法典》第395条除了规定了可以抵押的财产外，还规定了不可抵押的财产，故第395条的兜底条款采开放式。而就权利质而言，在《民法典》中未反向规定不可出质的财产权利，故在兜底条款只能采封闭式。从现实考量，一方面随着经济社会发展和融资需求的扩大，在平衡风险和利益的前提下，可用于担保的财产范围也会变化。立法机关在确定某一权利是否可以抵押时，需要考虑权利是否具有可转让性，是否具备可行的公示方式，以及以这些权利作担保存在何种风险等因素。在第440条前6项规定的不能涵盖所有可以出质的权利范围的情况下，《民法典》作了一个授权性规定，即根据现实需要以及权利质押的可行性、市场风险等因素变化，可由法律、行政法规规定其他权利是否可以出质。 
       2.依据《民法典》第399条对担保效力的判断 
       《民法典》第399条以反向列举的方式，规定了不得抵押的财产，可区分为两类情况：一是以禁止流转、限制流转物担保及涉及违反公共利益的担保无效，包括该条规定的第一、二、三项中的土地所有权，宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。二是可能不影响合同效力的情况，包括该条第四、五项中的所有权、使用权不明或者有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的财产。 
       需要注意的是：第一，在上述不得抵押的财产中，宅基地的抵押是否能一律认定为无效？这是执行中经常涉及的问题。例如，作为债务人的宅基地使用权人能否通过将其宅基地拍卖或变卖给集体组织成员的方式清偿债务？这是实践中需要考量的问题。我认为，既然《民法典》第399条已经明确规定了宅基地不能作为抵押财产，我们就应当按照法律规定认定担保合同无效。 
       第二，对于以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押的，是否一律认定合同无效？显然不可。权属不明或有争议，其结果不外乎两种情形：其一，抵押人有权处分；其二，抵押人无权处分。在抵押人有权处分的场合，当然不影响合同的效力；即使是抵押人无权处分，参照《民法典》第597条关于出卖人无权处分所订立买卖合同应承担违约责任的规定，亦应认为无权处分不影响抵押合同的效力。 
       第三，关于被查封、扣押的财产，能否被抵押？如果被查封、扣押的财产被设定了抵押，应当认定抵押合同有效，只要该不动产办理了抵押登记，抵押权设立，但这时该抵押权不能对抗查封。实践中，司法部门在查封时往往存在是否超标的查封之争，而查封是否明显超标的，有时确实难以把握。如果允许被查封的不动产设定抵押，只是不得对抗查封，既达到了物尽其用的效果，也不影响查封的效果，同时又解决了超标的查封带来的负面影响，可谓是有利而无害。举一个例子：甲公司的一栋市场价值10亿元的楼因欠债2亿元被法院查封，显然是超标的查封，但该栋楼仅有一个房产证，登记部门无法办理分割查封。如果此种情况下允许债务人设定抵押，其他债权人作一个简单的利益衡量，就可以判断出查封标的物并不影响其抵押的实现，就可能会选择接受抵押。这样既不影响查封的效果，也解决了超标的查封情况下债务人融资问题。 
       （三）关于公司对外担保 

       在《九民会纪要》出台之前，无论是理论界还是实务界，对《公司法》第16条规定是否影响担保合同效力极具争议，而争议的焦点在于，该规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。主张是管理性强制性规定的，认为即使担保合同未经《公司法》第16条规定的决议程序，担保合同依然有效，公司应承担担保责任。持这种观点的人还认为，《公司法》第16条的规定是约束公司内部行为的，不应影响公司与相对人签订合同的效力。而认为《公司法》第16条系效力性强制性规定的观点则认为，违反《公司法》第16条的规定，担保合同必然无效。这两种观点对审判实务产生很大影响，以致于出现两种完全相反的裁判结果。应该说，这两种观点在思维上均陷入《公司法》第16条规范性质之争不能自拔，而忽视了对法律的目的解释、体系解释。不可否认，《公司法》第16条是约束公司内部行为的，但其是对公司法定代表人代表权的限制。在法律对公司法定代表人的代表权作出限制的情况下，法定代表人违反该规定，则构成越权代表。越权代表的法律后果是什么呢？这要看其他法律的相应规定。而上述两种观点之争脱离了正确的思维轨道，忽视了现行法律的有关规定。在《民法典》颁布之前，《合同法》第50条就明确规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《九民会纪要》按照体系解释的思路，明确了几点：第一，公司对外担保需要依《公司法》第16条的规定的程序进行决议。第二，未进行决议程序的，法定代表人对外签订的担保合同构成越权代表。第三，越权代表情况下担保合同是否有效，取决于相对人是否善意，即相对人是否知道或应当知道法定代表人越权。相对人善意的，担保合同有效；相对人非善意的，担保合同无效。第四，对相对人善意的判断，以相对人对决议文件进行合理审查为标准，而不要求相对人进行全面实质性审查，亦即当出现法定代表人伪造决议文件等情况时，不影响相对人构成善意。第五，以担保为业的担保公司提供担保或金融机构开立保函，对全资子公司等提供担保，担保合同系公司三分之二对担保事项有表决权的股东签字同意的，可以不经公司表决。第六，在因法定代表人越权而被认定担保合同无效的情况下，公司承担缔约过失责任。 
       《九民会纪要》的上述处理思路在理论界和实务界形成广泛共识，解决了长期以来的纷争，统一了裁判尺度。《民法典》第61条、第504条的规定，相较于《合同法》第50条规定，没有发生实质性变化。因此，《九民会纪要》对此问题的基本处理思路仍然可以沿用，个别方面可作适当调整。有观点认为，《民法典》第504条与《合同法》第50条相比，发生了实质性变化。《民法典》第504条用的是“订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”的表述，而《合同法》第50条用的是“该代表行为有效”的表述。依《民法典》第504条表述作反对解释应该是，“在法定代表人越权且相对人非善意情况下，担保合同对公司不发生效力”，而对公司不发生效力，公司就不应承担任何责任。这涉及对《民法典》第504条的理解问题，我们认为，订立担保合同对公司不发生效力，并不能得出公司不承担任何责任的结论。例如，公司是否应当承担缔约过失责任或其他过错责任？当然，我们需要征求立法部门意见，进一步准确把握，正确适用《民法典》第504条的立法精神。 
       此外，关于上市公司对外担保问题，《九民会纪要》已充分考虑了上市公司作为公众公司区别于一般公司的情况，作了相应的规定。一方面，上市公司对外担保情况下，对相对人的善意标准要求更高一些。比如需审查是否进行决议的信息披露，如未审查披露的信息，仅审查法定代表人出具的一般决议文件，显然不能认定是善意的，而且在此情况下上市公司不承担任何责任。当然，《九民会纪要》在上市公司担保问题上也存在缺憾，比如，对上市公司的关联担保仅停留在《公司法》第16条规定的为股东或实际控制人的担保上，是否进一步扩大上市公司关联担保范围，并结合《公司法》第124条的规定进行合法合规性审查，殊值研究。另外，上市公司的章程需要对外披露，章程对表决程序的规定，以及对担保额的限制是否亦应作为考虑担保合同效力的因素。
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