(一)“影响债权人的到期债权实现”表述的合理性
《民法典》第535条第1款将代位权成立的第二个要件由“对债权人造成损害”修改为“影响债权人的到期债权实现”,更为合理,理由如下:
第一,从期限利益的角度看,这一表述明确债权人代位权不得在债权履行期届至前行使,保障了债务人的期限利益,符合风险分配的机理;第二,从破产制度的角度看,债务人的相对人破产时,若债务人怠于申报破产债权,则会影响债权人的债权实现,此时债权人代位申报破产债权,应属行使代位权;第三,从债务人的权利存在诉讼时效期间即将届满的角度看,债务人的相对人援用时效抗辩权时,若影响主债权人债权的实现,则主债权人可以主张代位权;第四,从加速到期的角度看,加速到期的约定可使债权人的债权由未到期变为到期,从而符合债权人代位权的成立要件,减少债务人的期限利益,转嫁商业风险;第五,从先期违约规则的角度看,符合法定条件时,债权人可以利用先期违约制度来化解标的物主要性能达标,但存在瑕疵的风险;第六,从不安抗辩权规则的角度看,债务履行期未满,但债务人的行为、责任财产的状况可能危机债权人债权实现的,在符合条件的情况下,债权人可以借助不安抗辩权来规避此风险;第七,可以借鉴裁判上的代位思路,债务履行期届满前,有不可能保全或保全发生困难之虞时,如不符合不安抗辩权的要件,可借鉴日本法的思路,经法院许可的债权人可以行使其代位权;第八,保存行为之于债权人代位权。保存行为乃防止债务人减少财产的行为,这些行为不会影响债务人的权益,故应认定“作出其他必要行为”包括保全行为。
(二)“影响债权人的到期债权实现”的判断标准
所谓影响债权人的到期债权实现,这种“影响”须达到比较严重的程度——即债务人陷入无资力状态——方可成立债权人代位权。传统的“无资力说”认为无资力是指债务人全部资产不足以清偿其全部债务的情况。但在特定物债权中,逐渐倾向于认为保全必要的标准为“债权实现发生障碍”,以防止代位权制度的目的落空,即“特定物债权说”。以上两种学说并行而立且各自适用的模式已为多数学者所肯认。对不特定物及金钱债权应采“无资力说”,对特定物债权则应采取“特定物债权说”。特定物债权人主张损害赔偿或违约金而非请求次债务人交付特定物的,亦应采“无资力说”。
我国《民法典》亦应采取两种学说并存而立、各自适用的模式,且就“无资力说”的适用而言,应以“债务人现实可控的财产”为标准取代以往单纯依据债务人责任财产额与其债务总额之比较的标准,因为债务人对次债务人的债权亦属于其责任财产,但债权仍具有实现不能而使主债权人利益受损的风险,且债权人代位权以债务人的债权为对象,将债务人的债权纳入其资力的考量范围,与代位权制度之目的、功能相悖。