研究 | 债务加入实践操作指引 张天朔 金融街法律专号 2016-03-09 东方法律人
实践 · 研究
“债务加入”是债项投资中的一项保障措施，在我国法律中尚未有明确规定。本期内容为东方资产法律事务部 张天朔 《债务加入实践操作指引》，通过梳理最高人民法院关于“债务加入”的若干裁判规则，探索最高人民法院审理相关案件时的司法观点，并从中总结出涉及“债务加入”的安排时应注意的若干问题与建议。




在债项投资中，为了更好的保障债权人的利益，除为债权的实现安排各种担保措施外，债权人有时还会选择有较强偿债能力的第三方（通常为债务人的关联公司）加入到债权债务关系中，作为共同债务人，与原债务人共同承担还款责任，此种结构安排就是我们通常所说的“债务加入”。由于目前我国法律并未对“债务加入”有明确规定，因此，为确保“债务加入”的相关约定获得法院的支持，本文即通过梳理最高人民法院关于“债务加入”的若干裁判规则，探索最高人民法院审理“债务加入”案件时的司法观点，并从中总结出涉及“债务加入”的安排时应注意的若干问题与建议。


一、债务加入与债务转移、第三人代为履行及连带责任保证的区别
从债权清偿的角度看，债务加入、债务转移、第三人代为履行及连带责任保证均涉及由第三方替原债务人清偿债务的问题，但法律上上述四种法律行为所规制的债权人、原债务人及第三方承债人之间的权利义务关系各有不同，在拟定合同条款时，若对于各方主体权利义务的约定较为模糊或存在歧义，很有可能直接影响法院对各方主体之间法律关系的认定。
债务加入、债务转移、第三人代为履行及连带责任保证的主要区别如下： 

	债务加入	债务转移	第三人代为履行	连带责任保证
原债务人的债务是否免除	否	是	否	否
债权人是否可以直接要求第三方承债人清偿债务	是	是	否	是
是否受除斥期间的限制	否	否	否	适用保证期间

通过比较分析，可以发现，相比于债务转移、第三人代为履行与连带责任保证，债务加入对于债权人的保障最为有利。在债务加入法律关系中，债务加入方与原债务人地位一致，原债务人的债务并不因债务加入方的加入而免除或减免，债权人可以选择直接要求债务加入方履行清偿义务且无除斥期间的限制。


二、从司法裁判角度看“债务加入”的认定标准及各方主体间的权利义务关系
（一）构成“债务加入”的形式要素
目前，从最高院审判的有关“债务加入”的案例反映的情况来看，通常债务加入方会通过出具单方承诺或与债权人、原债务人共同签署三方协议的方式对“债务加入”事宜进行约定。根据最高院司法判例中表述的观点，“第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利”[1]，因此，可推知构成债务加入无需取得债权人的明确同意[2]，无论是单方承诺还是签署协议，只要债务加入方向债权人表明债务加入的意思表示，债权人即可直接要求债务加入方清偿债务，并无特定形式要素的限制。
（二）构成“债务加入”的实体要素
构成“债务加入”的实体要素也就是债务加入方同意加入债务的明确意思表示。从各判例来看，获得法院支持的明确“债务加入”意思表示的表述有“自愿承担”[3]、“承诺还款”[4]或直接在借款人处签字盖章[5]等等。实践中部分交易主体还习惯于采用“代替”一词，即约定债务加入方同意“代替”原债务人承担债务，此种表述需要注意的问题是，根据最高院司法判例中的观点，“代替”的含义至少包括第三人代为履行、债务加入或者债务转移等情形[6]，因此，以“代替”来表示债务加入存在歧义，但同时，最高院在判决中亦指出“商事实践中，商事主体非严格地使用“代替”等含义较为模糊的术语来改变既存的债的关系时，在解释上也不宜轻易以此变动原先确定的权利及利益。本案中，在“代替”所蕴含的法律意义不明时，认为债权人隆瑞公司在保障既存债务人（中实公司、欣融公司）清偿情形下，又接受第三人京华都公司的清偿债务承诺，这种“双保险”式的债权效力更符合债权人的利益目标。所以不宜认定“代替”这一术语能表达出债务转移的意思”[7]。因此，不难看出，在当事人之间约定存在歧义且没有相反的证据资料佐证的情况下，综合各方面因素考量，法院一般更倾向于选择保护债权人的利益，这种司法裁判观点在其他案件中也有体现[8]。
（三）原债务人与债务加入方之间的责任分担方式
原债务人、债务加入方与债权人可以就责任承担的方式进行明确约定，即明确债务加入方承担债务的范围、金额等等，届时，债权人应依据各方约定向各债务人追偿。若各方当事人在签署协议时并未明确约定责任分担方式，根据目前最高院的相关判例，出于保护债权人利益的角度，最高院通常会认定原债务人与债务加入方承担连带责任或共同还款责任[9]，如最高院在某一案件的判决中指出“中南明大公司虽未在《借据》及《借款协议》上签章，厦门水晶之约公司、厦门今丰公司、鑫顺达公司也未在《借款协议》上签章，但上述公司均在之后的《借款延期还款承诺书》中以“借款人”的身份签字或盖章，这在法律上属于债务加入，是并存的义务承担，即各借款人（除李宝华）自愿加入本案总数为3700万元借款合同关系，与李宝华共同承担合同义务，在此情形下，各借款人对本案债务互负连带责任”[10]。
（四）债务加入方的抗辩权
实践中，在原债务人无法按约清偿债务时，债务加入方为避免承担责任，经常会提出各种抗辩理由，但需要注意的问题是，由于债务加入方为独立的第三方主体，那么原债务人对债权人享有的抗辩权，债务加入方是否同样享有？在最高院关于“债务加入”的案例中即有债务加入方以加入的债权债务已过诉讼时效为由，主张不予承担责任，对此，最高院认为“在债务加入法律关系中，由于在债务加入人与债权人之间并未产生新的债权债务关系，债务具有同一性，故债务加入人享有原债务的诉讼时效抗辩权。在原债务已过诉讼时效期间的情形下，债务承担人是否仍可行使原债务人对原债务的诉讼时效抗辩权，则应区别情况分析。如果债务承担协议系只在债权人与债务承担人之间签订，原债务人并未参加，则由于其不适用法复[1997]4号批复[11]的规定，债权人与债务承担人之间没有产生新的债权债务关系，故债务承担人基于债的同一性法理，可行使原债务人的诉讼时效抗辩权，主张诉讼时效已过，其不应履行债务清偿责任。如果债务承担协议系由债权人、债务承担、原债务人三方签订，则适用法复[1997]4号批复的规定，原债务人与债权人之间产生新的债权债务关系，因此，同样基于债的同一性法理，债务承担人不能行使原债务人对原债务的诉讼时效抗辩权，不能因诉讼时效已过而主张免责”。由此可知，除非债权人、原债务人与债务加入方共同签署协议，弥补债权债务已经存在的瑕疵，否则，债务加入方是没有义务对加入的债权债务关系是否存在瑕疵进行审查的，基于债的同一性原理，原债务人对债权人享有的抗辩权，债务加入方依然享有。


三、关于“债务加入”实践操作的法律建议
综上，虽然我国法律并未明确规定“债务加入”，但从最高院的司法判例中可以推知，对于“债务加入”的争议案件，在各方当事人对债务加入的约定表述存在歧义或约定不明的情况下，最高院原则上倾向于保护债权人的利益，除非能够有明确的意思表示表明免除原债务人的义务，否则一般都会认定为债务加入成立。但即便如此，为避免发生争议，实践操作中仍应尽可能采取有效的方式明确债权人、原债务人与债务加入方各自的权利义务。以下是根据最高院对于“债务加入”司法裁判观点总结出的设计“债务加入”交易结构时需要注意的问题与建议，以供参考：
（一）在确定债务加入方后，应要求债务加入方与债权人、原债务人共同签署协议以明确债务加入事宜，协议中原债务人所做出的承诺与保证以及违约情形等均应同样约束债务加入方。
（二）三方协议中应明确债务加入方自愿与原债务人作为共同债务人，对债务的清偿承担连带责任。
（三）一般情况下，债权人不会关注债务加入方履行清偿义务后，其与原债务人的责任分担方式，但为避免债务加入方以显失公平等理由对承担债务的行为提出抗辩，最好在三方协议中明确债务加入方履行清偿义务后享有向原债务人追偿的权利，同时，应明确无论发生任何情况，债务加入方均不得以追偿权无法有效行使等理由不予履行清偿责任或要求债权人返还清偿款项。
（四）为避免债务加入对担保方的担保责任产生不利影响，在相应的担保合同中，应同时在鉴于条款中明确债务加入事宜，担保方同意对原债务人与债务加入方在主合同项下的全部义务承担担保责任。若在主合同及相关担保合同已经生效后，确定债务加入方，则应尽可能要求担保方与原债务人、债务加入方及债权人共同签署确认债务加入事宜的协议，明确担保方同意继续按担保合同的约定承担担保责任。
（五）与连带责任保证相比，债务加入实则为债务加入方限定了更严格的履约义务，对债务加入方的利益影响重大，根据《公司法》的规定，公司为他人提供担保应由董事会或股东会决议通过，因此，举轻以明重，在签署相关协议前，建议应尽力取得债务加入方股东（大）会同意债务加入事宜的有效决策文件，避免债务加入方以未履行内部程序为由对债务承担提出抗辩。
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