律师随笔
制定刑法修正案（十一）：两会代表们关于刑法修改的十大建议！（一）
作者：丁嫣 律师 时间：2019年03月13日
今年要抓紧制定修改深化市场化改革、扩大高水平开放急需的法律，加快推进民生、国家安全、知识产权保护、社会治理、生态文明建设等领域的立法，落实税收法定原则，完善国家机构有关法律制度。集中力量落实好党中央确定的重大立法事项，包括审议民法典，制定刑法修正案（十一）、基本医疗卫生与健康促进法、房地产税法、出口管制法、社区矫正法、军民融合发展法、退役军人保障法、政务处分法，修改证券法、现役军官法、兵役法、人民武装警察法、全国人民代表大会组织法、全国人民代表大会议事规则，生物安全法、长江保护法等立法调研、起草，都要加紧工作，确保如期完成。周光权代表：
让正义“不委屈也可以求全”
2018年8月27日晚在江苏昆山路震川路囗发生的某“社会哥”砍人丢刀反被杀案件，一经曝光，即引发了社会激烈的争辩。但令人震惊的是，案件尚未移交审判，已经有许多人表示对案件的前景并不抱乐观的态度。从“于欢刺死辱母者案”中全民沸议，到“宝马纹身男砍人丢刀被反杀案”中多人忧虑，这些年来，“正当防卫的司法异化”似乎已经成为社会症结。
全国人大代表、全国人大宪法和法律委员会副主任委员周光权说，正当防卫权是法律赋予公民在公权力难以及时介入情形下的私人救济权。但是，在实务中，出现了大量正当防卫被不当地宣告为防卫过当的案件，使得立法者设置正当防卫制度的良好期待落空。
这当中既有司法上不敢担当的因素，也与我国刑法理论上对正当防卫和防卫过当的界限，即“依据何种标准认定反击行为导致了质的过当、强度的过当”这一难题没有厘清有关。
根据我国刑法第20条第2款的规定，肯定防卫过当需要分别考察防卫必要性和防卫结果这两个独立条件。周光权代表说，防卫必要性是防卫过当的决定性标准，对结果的利益衡量只能是辅助性的。只有在依据事前判断标准认定防卫行为不必要时，才需要进行利益衡量。认定正当防卫，还必须顾及客观归责的法理，坚持一系列司法准则。
周光权代表说，上述案例之所以会引爆朋友圈，就是因为检察机关在司法实务上做到了敢于担当，超越了固有思维模式，切实鼓励公民依法行使正当防卫权，让正义“不委屈也可以求全”，并最终有效维护法治秩序。
全国人大代表肖胜方：
将看守所移交司法行政机关管理
长期以来，看守所隶属公安管理，客观上产生诸多负面问题，其社会公信力备受质疑。主要有：一.过往的非正常死亡事件，使得社会公众对管理部门产生信任危机；二.“以押代侦”导致审前羁押率高位运行；三.在押人员权利保障有所缺失。
鉴于公安机关无法摆脱的内在驱动力，即便表面管理方式有所改革，但更深层次的安全隐患始终存在。公安机关应当摆脱对被羁押人员供述的过度依赖，将看守所移交给司法行政部门管理，腾挪出更多的精力去大力发展刑事侦查科学技术，增强客观证据的取证固证能力，才能走出执法困境。
1.管理体制上全部转隶司法行政机关。将全国各级看守所成建制地转归同级司法行政机关隶属，全体看守所管教民警继续保留现有的身份和待遇，全部看守所设施整体转由司法行政机关进行管理。
2.废除在看守所内部设置特情人员的制度。大力推进刑事侦查的信息化、电子化、网络化的发展，促使公安机关逐步摆脱对被告人供述和特情耳目的畸形依赖，转而依靠科学技术和实物证据来展开侦查破案工作。
3. 剥离已决犯的刑罚执行。将对已决犯的刑罚执行职能从看守所出去，转由监狱负责行使，使看守所回归成为一种单纯的未决羁押机构。看守所对于拘役犯的羁押只能应一并取消。
4.落实在押人员权利保障。贯彻无罪推定原则，使看守所的管理发生根本性的转变。在人身权利保障方面，看守所应改善未决犯的居住条件，使其享有基本的人格尊严，废止那种将其视为罪犯的羞辱性对待，使其获得基本的生活保障；在辩护权利的保障方面，看守所至少应在每个监号设置一部电话机，放置一部本地律师事务所名录，以便于未决犯与律师事务所和律师进行通信和联络；看守所应至少设立一个法律图书室，为未决犯查阅法律和阅读法律书籍提供便利；在未决犯要求会见辩护律师的情况下，看守所应尽快通知辩护律师到场，没有辩护律师的，应尽量安排值班律师与其会面；为保障未决犯的辩护权，看守所应无条件地允许辩护律师在会见时携带照相和录像设备，携带案卷材料，允许嫌疑人、被告人全面查阅这些材料，从而做好充分的辩护准备。
5.加强对看守所的发展和监督。完善内部监督机制，完善配套制度，加强对人事、财政事务的支持，确保软硬件都得到提升；同时，各地看守所接受广泛的外部监督。加强检察机关的驻所检察监督职能，定期向社会开放，邀请社会媒体、党政领导、人大代表、政协委员、特邀监督员视察，开展形式多样的开放活动，确实保障被羁押人员的基本人权。
人大代表张宝艳：
拐卖妇女儿童犯罪量刑应调至十年以上至死刑
据中国妇女报报道，今年全国两会，全国人大代表、“宝贝回家”志愿者协会理事长张宝艳带来了《关于加重对拐卖妇女儿童犯罪量刑标准的建议》。张宝艳建议，对拐卖妇女儿童犯罪起刑点应从“五年以上十年以下有期徒刑”调至“十年以上至死刑”，拐卖妇女儿童犯罪的量刑应重于绑架罪。
人大代表马兰：
集资诈骗罪应当恢复死刑
全国人大代表、复旦大学脑科学研究院院长马兰介绍，截至2019年2月，各地公安机关已对300多个涉嫌非法集资的网贷平台立案侦查。据不完全统计，查封、扣押、冻结的涉案资产价值约百亿元。据估计，全国的民间融资案件受害者已达3.2亿人，严重影响了社会稳定。
2015年8月29日第十二届全国人大常委会第十六次会议通过《中华人民共和国刑法修改案（九）》第十二条删除了刑法第一百九十九条（情节加重规定），犯本节第一百九十二条（集资诈骗罪）规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
马兰认为，删除这条是考虑到当时金融体制改革正在进行，集资诈骗不是危害比较大的暴力性犯罪。加上当时很多民营企业在融资方面存在着一些困难，导致此类的集资行为多发。同时也体现了少杀慎杀的原则，但是，从目前施行的情况来看，效果并不好。
为此她建议将《刑法》第一百九十二条改为，“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较小的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额较大的，处5年以上，10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额较大或者情节严重的，处10年以上有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产；数额特别巨大，且不积极退赔，给国家给人民群众利益造成重大损失或较大社会影响的，处无期徒刑，不得减刑，或处死刑，并处没收财产。”
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让正义“不委屈也可以求全”
2018年8月27日晚在江苏昆山路震川路囗发生的某“社会哥”砍人丢刀反被杀案件，一经曝光，即引发了社会激烈的争辩。但令人震惊的是，案件尚未移交审判，已经有许多人表示对案件的前景并不抱乐观的态度。从“于欢刺死辱母者案”中全民沸议，到“宝马纹身男砍人丢刀被反杀案”中多人忧虑，这些年来，“正当防卫的司法异化”似乎已经成为社会症结。
全国人大代表、全国人大宪法和法律委员会副主任委员周光权说，正当防卫权是法律赋予公民在公权力难以及时介入情形下的私人救济权。但是，在实务中，出现了大量正当防卫被不当地宣告为防卫过当的案件，使得立法者设置正当防卫制度的良好期待落空。
这当中既有司法上不敢担当的因素，也与我国刑法理论上对正当防卫和防卫过当的界限，即“依据何种标准认定反击行为导致了质的过当、强度的过当”这一难题没有厘清有关。
根据我国刑法第20条第2款的规定，肯定防卫过当需要分别考察防卫必要性和防卫结果这两个独立条件。周光权代表说，防卫必要性是防卫过当的决定性标准，对结果的利益衡量只能是辅助性的。只有在依据事前判断标准认定防卫行为不必要时，才需要进行利益衡量。认定正当防卫，还必须顾及客观归责的法理，坚持一系列司法准则。
周光权代表说，上述案例之所以会引爆朋友圈，就是因为检察机关在司法实务上做到了敢于担当，超越了固有思维模式，切实鼓励公民依法行使正当防卫权，让正义“不委屈也可以求全”，并最终有效维护法治秩序。
全国人大代表肖胜方：
将看守所移交司法行政机关管理
长期以来，看守所隶属公安管理，客观上产生诸多负面问题，其社会公信力备受质疑。主要有：一.过往的非正常死亡事件，使得社会公众对管理部门产生信任危机；二.“以押代侦”导致审前羁押率高位运行；三.在押人员权利保障有所缺失。
鉴于公安机关无法摆脱的内在驱动力，即便表面管理方式有所改革，但更深层次的安全隐患始终存在。公安机关应当摆脱对被羁押人员供述的过度依赖，将看守所移交给司法行政部门管理，腾挪出更多的精力去大力发展刑事侦查科学技术，增强客观证据的取证固证能力，才能走出执法困境。
1.管理体制上全部转隶司法行政机关。将全国各级看守所成建制地转归同级司法行政机关隶属，全体看守所管教民警继续保留现有的身份和待遇，全部看守所设施整体转由司法行政机关进行管理。
2.废除在看守所内部设置特情人员的制度。大力推进刑事侦查的信息化、电子化、网络化的发展，促使公安机关逐步摆脱对被告人供述和特情耳目的畸形依赖，转而依靠科学技术和实物证据来展开侦查破案工作。
3. 剥离已决犯的刑罚执行。将对已决犯的刑罚执行职能从看守所出去，转由监狱负责行使，使看守所回归成为一种单纯的未决羁押机构。看守所对于拘役犯的羁押只能应一并取消。
4.落实在押人员权利保障。贯彻无罪推定原则，使看守所的管理发生根本性的转变。在人身权利保障方面，看守所应改善未决犯的居住条件，使其享有基本的人格尊严，废止那种将其视为罪犯的羞辱性对待，使其获得基本的生活保障；在辩护权利的保障方面，看守所至少应在每个监号设置一部电话机，放置一部本地律师事务所名录，以便于未决犯与律师事务所和律师进行通信和联络；看守所应至少设立一个法律图书室，为未决犯查阅法律和阅读法律书籍提供便利；在未决犯要求会见辩护律师的情况下，看守所应尽快通知辩护律师到场，没有辩护律师的，应尽量安排值班律师与其会面；为保障未决犯的辩护权，看守所应无条件地允许辩护律师在会见时携带照相和录像设备，携带案卷材料，允许嫌疑人、被告人全面查阅这些材料，从而做好充分的辩护准备。
5.加强对看守所的发展和监督。完善内部监督机制，完善配套制度，加强对人事、财政事务的支持，确保软硬件都得到提升；同时，各地看守所接受广泛的外部监督。加强检察机关的驻所检察监督职能，定期向社会开放，邀请社会媒体、党政领导、人大代表、政协委员、特邀监督员视察，开展形式多样的开放活动，确实保障被羁押人员的基本人权。
人大代表张宝艳：
拐卖妇女儿童犯罪量刑应调至十年以上至死刑
据中国妇女报报道，今年全国两会，全国人大代表、“宝贝回家”志愿者协会理事长张宝艳带来了《关于加重对拐卖妇女儿童犯罪量刑标准的建议》。张宝艳建议，对拐卖妇女儿童犯罪起刑点应从“五年以上十年以下有期徒刑”调至“十年以上至死刑”，拐卖妇女儿童犯罪的量刑应重于绑架罪。
人大代表马兰：
集资诈骗罪应当恢复死刑
全国人大代表、复旦大学脑科学研究院院长马兰介绍，截至2019年2月，各地公安机关已对300多个涉嫌非法集资的网贷平台立案侦查。据不完全统计，查封、扣押、冻结的涉案资产价值约百亿元。据估计，全国的民间融资案件受害者已达3.2亿人，严重影响了社会稳定。
2015年8月29日第十二届全国人大常委会第十六次会议通过《中华人民共和国刑法修改案（九）》第十二条删除了刑法第一百九十九条（情节加重规定），犯本节第一百九十二条（集资诈骗罪）规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
马兰认为，删除这条是考虑到当时金融体制改革正在进行，集资诈骗不是危害比较大的暴力性犯罪。加上当时很多民营企业在融资方面存在着一些困难，导致此类的集资行为多发。同时也体现了少杀慎杀的原则，但是，从目前施行的情况来看，效果并不好。
为此她建议将《刑法》第一百九十二条改为，“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较小的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额较大的，处5年以上，10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额较大或者情节严重的，处10年以上有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产；数额特别巨大，且不积极退赔，给国家给人民群众利益造成重大损失或较大社会影响的，处无期徒刑，不得减刑，或处死刑，并处没收财产。”
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