律师随笔
中国加入的国际劳动公约在中国的适用
作者：丁嫣 律师 时间：2019年05月07日
第一，我国批准加入的国际劳工公约并不具有比国内法更高的效力。第二，国际劳工公约的国内适用,必须通过制定、修改或完善国内劳动立法的方式间接地实现。
首先,在认识国际法(主要是指国际条约)与国内法的关系问题上应当坚持二元论,反对一元论。“一元论”是指,当国际法和国内法效力发生冲突时,以国际法的效力优先还是以国内法的效力优先。 “一元论”有两种,凡认为国际法效力优先的称为国际法优先论,凡认为国内法效力优先的称为国内法优先论。两者都有各种各样的理由和依据,但都称为“一元论”。“二元论”是指,国际法和国内法在两个不同的领域具有各自的效力。在二元论的基础上有学者提出了“自然调整论”或“协调论”,认为“从法律和政策一致性的观点说,只要国家自己认真履行国际义务,国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。”
具体到国际劳工公约与国内劳动立法,二者在调整对象、内容和约束机制方面都不相同。一是从二者所调整对象来看,国际劳工公约是通过建立一套各国所认同的劳动标准体系,以维护国际社会的公正、和平及各国之间的公平竞争,其实质是调整国与国之间的关系；国内劳动法用以调整用人单位与劳动者之间的劳动关系,用以维护劳动者的合法权益。二是从二者所规定的内容来看,国际劳工公约所规定的内容是成员国通过制定法律法规或采取相关措施对劳动权保障提供的最低标准,由此产生的是成员国的国际义务,因此公约的条款多表述为“成员国应… … ”；国内劳动法的内容主要是规定雇主与劳动者之间的权利义务关系。三是从二者约束机制来看,批准国际劳工公约的国家受到国际劳工组织监督机制的约束,但是国际劳工组织并不是“超国家”的,对于国家违反公约义务的行为所进行的调查或提出的结论并不具有强制执行力；而国内劳动法的执行则通过劳动监察、劳动仲裁和法院诉讼的方式加以监督和保障,违反法律规定或者合同约定的一方当事人需承担相应的法律责任,具有强制性。因此,不能简单地做出国际劳工公约的效力高于或是低于国内劳动立法的判断。
条约整体体现的是各缔约国的协调意志,国内法体现的是国家的排他意志,两者虽然都属于国家意志的范围,但是毕竟有上述区别,所以无论是在从法理上,还是在实践中都会产生两者相互冲突的情况。 “自然调整论”或“协调论”认为两者之间的冲突是可以协调的,国际法和国内法在调整的关系、领域和效力范围内都是可以相互转换的。“自然调整论”的关键点是国际法与国内法关系的协调是建立在国家忠实地履行国际法义务基础之上的,否则两者关系不可能自然而然地变得协调。
其次,国际法的国内适用到底是采用“采纳”还是“转化”的方式取决于国家履行国际法义务的需要,应视条约的性质而定。国际法的国内适用通常有“转化”和“采纳”两种方式。“转化”是指一项国际条约须通过国内立法机关以一定的立法程序加以“内国化”,从而构成一项新的“内国立法”。而“采纳”不同于“转化”,它是指对一国生效的条约无需国内立法机关的相应“内国立法”而直接对该国产生拘束力。《维也纳条约法公约》第26条规定,凡有效之条约对当事国有拘束力,必须由各该国善意履行,但是“善意履行”条约义务的方式可以由各国自行做出选择。国际条约依照其调整的法律关系性质的不同可以分为公法性和私法性两大类,调整国与国之间关系的条约属于国际公法,而调整涉外民商事法律关系的条约通常认为属于国际私法(即国际私法中的统一实体法)。通常情况下,属于私法性的条约,因涉及私人间的利益而不直接涉及国家利益因此允许国际条约的优先适用,如我国的《民事诉讼法》、《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》、《著作权法》、《商标法》等民事实体法或程序法中都规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但是,我国声明保留的条款除外”。可以看出,即使是对私法性的条约也不是简单地认为国际条约效力优先,因为仅仅是在条约与国内法冲突的情形下才适用国际条约;而当条约与国内法一致时,则应当适用国内法而不是条约。属于公法性的条约由于直接涉及外交关系、国家主权等重大国家利益,国家则更倾向于采用“转化”的方式间接适用。如我国针对1961年《维也纳外交关系公约》、 1963年《维也纳领事关系公约》和1982年《联合国海洋法公约》,我国分别制定了《外交特权与豁免条例》、 《领事特权与豁免条例》、 《领海及毗连区法》及《专属经济区和大陆架法》。国际劳工公约具有自身特点,其内容具有“国内性”,因为劳动问题或者劳动权保障本是一国的内部事务(仅有少量事项如移民工人的保护、外国海员的遣返才涉及国与国之间的关系),公约的内容涉及到用人单位与劳动者之间的劳动关系。有学者将劳动关系等同于一般的民事关系,并按照民事法律的原则来处理国内劳动法与国际劳工公约的关系,于是得出了国际劳工公约优先于国内劳动法的结论。然而,目前学术界较为统一的观点则认为,国际劳工公约属于国际人权法的有机组成部分,基于人权保护事项所具有的浓厚的政治色彩和鲜明的国家利益,我国应当采取制定、修改和完善现行劳动立法的方式来适用国际劳工公约。
首先,在认识国际法(主要是指国际条约)与国内法的关系问题上应当坚持二元论,反对一元论。“一元论”是指,当国际法和国内法效力发生冲突时,以国际法的效力优先还是以国内法的效力优先。 “一元论”有两种,凡认为国际法效力优先的称为国际法优先论,凡认为国内法效力优先的称为国内法优先论。两者都有各种各样的理由和依据,但都称为“一元论”。“二元论”是指,国际法和国内法在两个不同的领域具有各自的效力。在二元论的基础上有学者提出了“自然调整论”或“协调论”,认为“从法律和政策一致性的观点说,只要国家自己认真履行国际义务,国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。”
具体到国际劳工公约与国内劳动立法,二者在调整对象、内容和约束机制方面都不相同。一是从二者所调整对象来看,国际劳工公约是通过建立一套各国所认同的劳动标准体系,以维护国际社会的公正、和平及各国之间的公平竞争,其实质是调整国与国之间的关系；国内劳动法用以调整用人单位与劳动者之间的劳动关系,用以维护劳动者的合法权益。二是从二者所规定的内容来看,国际劳工公约所规定的内容是成员国通过制定法律法规或采取相关措施对劳动权保障提供的最低标准,由此产生的是成员国的国际义务,因此公约的条款多表述为“成员国应… … ”；国内劳动法的内容主要是规定雇主与劳动者之间的权利义务关系。三是从二者约束机制来看,批准国际劳工公约的国家受到国际劳工组织监督机制的约束,但是国际劳工组织并不是“超国家”的,对于国家违反公约义务的行为所进行的调查或提出的结论并不具有强制执行力；而国内劳动法的执行则通过劳动监察、劳动仲裁和法院诉讼的方式加以监督和保障,违反法律规定或者合同约定的一方当事人需承担相应的法律责任,具有强制性。因此,不能简单地做出国际劳工公约的效力高于或是低于国内劳动立法的判断。
条约整体体现的是各缔约国的协调意志,国内法体现的是国家的排他意志,两者虽然都属于国家意志的范围,但是毕竟有上述区别,所以无论是在从法理上,还是在实践中都会产生两者相互冲突的情况。 “自然调整论”或“协调论”认为两者之间的冲突是可以协调的,国际法和国内法在调整的关系、领域和效力范围内都是可以相互转换的。“自然调整论”的关键点是国际法与国内法关系的协调是建立在国家忠实地履行国际法义务基础之上的,否则两者关系不可能自然而然地变得协调。
其次,国际法的国内适用到底是采用“采纳”还是“转化”的方式取决于国家履行国际法义务的需要,应视条约的性质而定。国际法的国内适用通常有“转化”和“采纳”两种方式。“转化”是指一项国际条约须通过国内立法机关以一定的立法程序加以“内国化”,从而构成一项新的“内国立法”。而“采纳”不同于“转化”,它是指对一国生效的条约无需国内立法机关的相应“内国立法”而直接对该国产生拘束力。《维也纳条约法公约》第26条规定,凡有效之条约对当事国有拘束力,必须由各该国善意履行,但是“善意履行”条约义务的方式可以由各国自行做出选择。国际条约依照其调整的法律关系性质的不同可以分为公法性和私法性两大类,调整国与国之间关系的条约属于国际公法,而调整涉外民商事法律关系的条约通常认为属于国际私法(即国际私法中的统一实体法)。通常情况下,属于私法性的条约,因涉及私人间的利益而不直接涉及国家利益因此允许国际条约的优先适用,如我国的《民事诉讼法》、《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》、《著作权法》、《商标法》等民事实体法或程序法中都规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但是,我国声明保留的条款除外”。可以看出,即使是对私法性的条约也不是简单地认为国际条约效力优先,因为仅仅是在条约与国内法冲突的情形下才适用国际条约;而当条约与国内法一致时,则应当适用国内法而不是条约。属于公法性的条约由于直接涉及外交关系、国家主权等重大国家利益,国家则更倾向于采用“转化”的方式间接适用。如我国针对1961年《维也纳外交关系公约》、 1963年《维也纳领事关系公约》和1982年《联合国海洋法公约》,我国分别制定了《外交特权与豁免条例》、 《领事特权与豁免条例》、 《领海及毗连区法》及《专属经济区和大陆架法》。国际劳工公约具有自身特点,其内容具有“国内性”,因为劳动问题或者劳动权保障本是一国的内部事务(仅有少量事项如移民工人的保护、外国海员的遣返才涉及国与国之间的关系),公约的内容涉及到用人单位与劳动者之间的劳动关系。有学者将劳动关系等同于一般的民事关系,并按照民事法律的原则来处理国内劳动法与国际劳工公约的关系,于是得出了国际劳工公约优先于国内劳动法的结论。然而,目前学术界较为统一的观点则认为,国际劳工公约属于国际人权法的有机组成部分,基于人权保护事项所具有的浓厚的政治色彩和鲜明的国家利益,我国应当采取制定、修改和完善现行劳动立法的方式来适用国际劳工公约。
