律师随笔
协议填补合同漏洞中的恶意磋商责任认定
作者：丁嫣 律师 时间：2020年09月05日
在重要履行期限条款约定不明的情况下，合同属于本约还是预约，应当如何认定当事人在合同解除中的过错责任，一直是审判实践中争议较大的问题。本案二审判决认定，履行期限条款不明确不影响合同本约的成立与生效，当事人应当遵循诚实信用原则，通过后续磋商填补合同漏洞，恶意磋商导致合同漏洞未能填补的一方主张解约的，构成预期根本违约，应当承担违约责任。本案二审确立了当事人在协议填补合同漏洞时的诚信磋商规则，对此类案件的审理思路具有重要指导意义。
一、非必要条款约定不明确并不影响合同本约的成立与生效
民法理论根据是否影响基础合意达成的原则，将合同中的内容区分为必要之点与非必要之点。所谓必要之点是指“某种契约所不可缺的原素（要素），这些事项必须由当事人自行达成合意。[1]如当事人对必要之点未达成合意，则应当认定合同不成立。而非必要指点可分为常素（某种合同通常包含的内容）和偶素（经当事人特别约定而成为合同内容）。[2]非必要之点未约定或不明确并不影响合同的成立与生效，比如我国台湾地区“民法”第153条第2项规定：当事人对于必要之点，意思一致，而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其契约为成立，关于该非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依其事件之性质定之。《合同法》并未明确使用“必要之点”与“非必要之点”的表述，但在第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。从文义解释的角度，该条也规定非必备条款未约定或约定不明不影响合同成立生效，[3]实际上肯定了必要之点与非必要之点的区分。
实践中，关于具体合同中必要之点与非必要之点的界定，需要根据合同类型进行分析，理论通说认为，买卖合同的必要之点就是标的物与价金。[4]本案中，毕德子与翁玉洁于2017年4月19日签订了《房屋买卖合同》，由于翁玉洁所持有的合同原件未载明网签时间，故双方并未就具体网签时间达成合意，合同约定的首付款时间、贷款申请时间均与网签时间有关，在网签时间未定的情况下，上述期限亦均不明确。此外，《房屋买卖合同》仅仅表述“贷款审批通过后过户”，并未记载具体的过户期限。因此，涉案《房屋买卖合同》关于履行期限的约定存在不明确之处。
但合同中的标的房屋及转让价款均已确定，双方关于房屋买卖的合意已经达成。
合同条款不明确的问题还常常引发另一种争议：该合同应当认定为本约还是预约。从概念角度而言，预约是约定将来订立一定契约的契约。[5]司法实务对二者的区分需要在个案中具体分析，合同主要条款是否完备确实是一个重要的审查因素。笔者认为，这一标准不应绝对化，在个案中全面分析合同内容才能准确判断当事人是否约定以将来订立的合同作为履行依据，非必要之点的条款不明并不绝对导致合同属于预约。本案中，《房屋买卖合同》约定办理网签手续是后续履行的第一步。所谓网签是目前房屋交易中通行的行政备案手续，主要功能在于以公示锁定已签约的房屋，防止一房多卖引发纠纷。根据实践通说，网签行为虽然在形式上履行了签约程序，但并不是法定的房屋买卖合同签约形式，不能将网签手续作为当事人达成合意的标志。涉案《房屋买卖合同》第13条亦明确约定：甲乙双方一致同意严格按照本合同履行，网签合同仅为办理交易过户手续之需，因此，涉案《房屋买卖合同》在2017年4月19日就已经达成本约合意，而且发生法律效力。
二、协议补充是当事人填补合同漏洞的优先方式与共同权利 合同中关于某事项（非必要之点）依计划应有订立而未订立，民法理论称之为“合同漏洞”。[6]合同漏洞会对后续履行造成阻碍，尤其是房屋买卖中的履行期限问题，关系到付款时间和物权转让，属于非必要之点中最重要的内容。关于合同漏洞的填补方式，根据《合同法》第六十一条的规定，当事人可以进行协议补充，此外，根据理论通说，还可以依靠法律的任意性规定或法官补充解释进行填补。[7]意思自治是《合同法》的基本原则，当事人有缔约能力，也当然具有通过补充协议填补合同漏洞的能力。而且，适用任意性规定或者由法官进行补充解释都是一种替代性的填补，并不代表双方当事人的真实意思表示。因此，从三种方式的选择顺位而言，协议补充应当是最优先的方式，双方当事人均有权利主张进行补充磋商以及时明确权利义务，为后续履行消除障碍。事实上，实践中大量的合同漏洞并没有引发纠纷，原因就在于当事人能够自行协商解决。
一、非必要条款约定不明确并不影响合同本约的成立与生效
民法理论根据是否影响基础合意达成的原则，将合同中的内容区分为必要之点与非必要之点。所谓必要之点是指“某种契约所不可缺的原素（要素），这些事项必须由当事人自行达成合意。[1]如当事人对必要之点未达成合意，则应当认定合同不成立。而非必要指点可分为常素（某种合同通常包含的内容）和偶素（经当事人特别约定而成为合同内容）。[2]非必要之点未约定或不明确并不影响合同的成立与生效，比如我国台湾地区“民法”第153条第2项规定：当事人对于必要之点，意思一致，而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其契约为成立，关于该非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依其事件之性质定之。《合同法》并未明确使用“必要之点”与“非必要之点”的表述，但在第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。从文义解释的角度，该条也规定非必备条款未约定或约定不明不影响合同成立生效，[3]实际上肯定了必要之点与非必要之点的区分。
实践中，关于具体合同中必要之点与非必要之点的界定，需要根据合同类型进行分析，理论通说认为，买卖合同的必要之点就是标的物与价金。[4]本案中，毕德子与翁玉洁于2017年4月19日签订了《房屋买卖合同》，由于翁玉洁所持有的合同原件未载明网签时间，故双方并未就具体网签时间达成合意，合同约定的首付款时间、贷款申请时间均与网签时间有关，在网签时间未定的情况下，上述期限亦均不明确。此外，《房屋买卖合同》仅仅表述“贷款审批通过后过户”，并未记载具体的过户期限。因此，涉案《房屋买卖合同》关于履行期限的约定存在不明确之处。
但合同中的标的房屋及转让价款均已确定，双方关于房屋买卖的合意已经达成。
合同条款不明确的问题还常常引发另一种争议：该合同应当认定为本约还是预约。从概念角度而言，预约是约定将来订立一定契约的契约。[5]司法实务对二者的区分需要在个案中具体分析，合同主要条款是否完备确实是一个重要的审查因素。笔者认为，这一标准不应绝对化，在个案中全面分析合同内容才能准确判断当事人是否约定以将来订立的合同作为履行依据，非必要之点的条款不明并不绝对导致合同属于预约。本案中，《房屋买卖合同》约定办理网签手续是后续履行的第一步。所谓网签是目前房屋交易中通行的行政备案手续，主要功能在于以公示锁定已签约的房屋，防止一房多卖引发纠纷。根据实践通说，网签行为虽然在形式上履行了签约程序，但并不是法定的房屋买卖合同签约形式，不能将网签手续作为当事人达成合意的标志。涉案《房屋买卖合同》第13条亦明确约定：甲乙双方一致同意严格按照本合同履行，网签合同仅为办理交易过户手续之需，因此，涉案《房屋买卖合同》在2017年4月19日就已经达成本约合意，而且发生法律效力。
二、协议补充是当事人填补合同漏洞的优先方式与共同权利 合同中关于某事项（非必要之点）依计划应有订立而未订立，民法理论称之为“合同漏洞”。[6]合同漏洞会对后续履行造成阻碍，尤其是房屋买卖中的履行期限问题，关系到付款时间和物权转让，属于非必要之点中最重要的内容。关于合同漏洞的填补方式，根据《合同法》第六十一条的规定，当事人可以进行协议补充，此外，根据理论通说，还可以依靠法律的任意性规定或法官补充解释进行填补。[7]意思自治是《合同法》的基本原则，当事人有缔约能力，也当然具有通过补充协议填补合同漏洞的能力。而且，适用任意性规定或者由法官进行补充解释都是一种替代性的填补，并不代表双方当事人的真实意思表示。因此，从三种方式的选择顺位而言，协议补充应当是最优先的方式，双方当事人均有权利主张进行补充磋商以及时明确权利义务，为后续履行消除障碍。事实上，实践中大量的合同漏洞并没有引发纠纷，原因就在于当事人能够自行协商解决。
