律师随笔
对微信审查记录认定
作者：丁嫣 律师 时间：2020年09月06日
电子数据是寓于虚拟空间的证据。“它通常不是实实在在的物，而是由某种信号量（包括模拟信号量和数字信号量）的方式存储着的信息。”[1]我国《民事诉讼法》六十三条将电子数据作为法定证据种类。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法司法解释）第一百一十六条通过例举的方式对电子数据进行了进一步界定：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”
与物证、书证、证人证言等传统证据不同，电子数据具有高科技性、复合性、脆弱性等特点。[2]随着网络技术的普及和发展，电子数据作为证据在民事诉讼程序中出现将越来越普遍。刑事诉讼对电子数据进行了专门规定，如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（法发〔2010〕20号）（以下简称死刑案件证据规定）、《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发〔2016〕22号）（以下简称刑事电子数据规定）规定了电子数据的认证规则、标准、步骤、程序和方法。然而我国民事诉讼法对电子数据的规定甚少。因此对电子数据需要有更为有效和针对性的裁判总结和归纳。
一、微信聊天记录的原件审查
（一）原则上应当提供原件
证据真实性问题关乎两个层面，即证据载体本身真实存在和证据反映的信息真实。[3]提交原件是真实性审查的关键环节。因此《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事证据规则）第十条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”同时第六十五条也规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；…”第六十九条第四项从反面进行了规定：“ 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”因此，原则上电子数据应当提供原件。
（二）我国法律规范对原件的界定
为了界定电子数据原件的概念，我国对此作出了一定的尝试。比如《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第六十四条：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”电子数据不同于物证和书证等具象化证据，并不具有固定的外在形式。电子数据也不具有物证、书证等传统证据的唯一性、不可替代性。它可以被无数次地准确复制代替“原件”接受调查。因此该解释提出，当电子数据具有可靠性的保证或对方当事人确认时，在这个意义上其与原件同等证明效力。
那么电子数据的原件是什么？如果简单援引传统理论，电子数据以固定形式存在于存储介质上时，其原件为首先固定的原始载体。根据《民事证据规则》第二十二条：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”试就微信等即时通讯工具的聊天记录举例，微信聊天记录数据至少发生于信息发射端、中转端、信息接收端三个层面，如果根据首次固定的要求，只有信息发射端的数据才是原件。
随后我国《电子签名法》第五条对数据电文[4]的“原件”进行了一定的突破。[5]该条款规定，能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用，并且保证自最终形成起内容完整、未更改的可视为视为满足法律、法规规定的原件形式要求，但是在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。该条文与国际贸易中的功能等同说如出一辙。功能等同说提出，如果认为数据信息首先固定下来的介质为原件，那么电子邮件等数据的收件人收到的都是“原件”副本。正是发现了传统理论的不足，该说认为如果数据电文能够在功能上等同或基本等同于书面原件的效果，即首次以数据电文等最终形式生成时保持完整并可以为人所知的形式展现的，便可以视为一种合法有效的原件。[6]此外，其他国家和地区还存在着不同观点，如能够准确反映数据的打印物或其他输出物均为“原件”的拟制原件说，兼采功能等同说和拟制原件说的混合标准说，将电子数据纳入到一式多份文书原件的复式原件说，原始介质与打印件均为原件的结合打印说等等。[7]但根据目前法律规范，应一以贯之我国现行法律和司法解释的共性。电子数据原件至少有以下三种属性，一是可供随时查用的可重现性，二是数据生成时的完整性，三是复印件可被保证的可靠性。
（三）对电子数据原件的实务探索
在民事诉讼中，对网络中的微信聊天记录的原件宜作宽泛理解。一方面承认存储在发射端手机、信息中转端存储介质、接收端手机上的微信聊天记录为合法的原件形式。聊天记录几乎同时在发射信息的手机和网络运营商、微信运营商和接受信息的手机上生成，确认在哪一端首次固定并无实际意义。当事人提供存储微信聊天记录的手机可随时调取查用，并且能够保证内容始终完整视为原件。另一方面能从任何手机或者其他固定输出方式中，通过登录相同账号获取准确、一致信息的复印件，可以作为证据提交，不属于《民事证据规则》第六十九条中无法与原件、原物核对的复印件、复制品。因为在己方手机和网络服务商存储介质、对方手机等多方的数据造假极为困难，故能够得出一致信息的微信聊天记录具有相当高的可靠性。比如部分法院在法庭调查时充分利用了电子数据的交互特性，将一方提供的微信聊天记录与另一方当事人手机中的微信聊天记录进行核对。[8]
本案一审在法庭调查中对原告兔宝宝装饰经营部所提交的微信聊天记录截图复印件和刘振东手机号码等信息进行了调查核实，在二审中兔宝宝装饰经营部也提供了手机核对微信聊天记录截图，因此该微信聊天记录截图复印件可以视为能够与原件核对的证据。
二、微信聊天记录的证明力认定
《民事证据规则》第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”我国《民事诉讼法》第六十四条第三款、《民诉法司法解释》第一百零五条亦要求对全案证据进行客观、全面地审核，实质是对法官认定证据证明力的严格限制。对证据证明力的认定也就包含着案件事实的司法证明过程，法官需要处理证据反映的客观信息，并抽象出法律要件、要素，根据证据规则对相互矛盾的地方予以排查，采信或者不采信，最终形成法律真实。
(一)可靠程度认定
当事人为某一诉请得到支持而将微信聊天记录作为证据提供时，需要与其他证据有交叉、重合内容或者经过推理形成了融贯逻辑体系来证明其可靠程度。提出这种要求的原因在于微信聊天记录不可靠风险较高。记录有图片、语音、文字等形式，而这些数据容易被伪造或曲解。刑事案件严格的收集、提取程序能够保证电子数据产出的可靠性和真实性，而民事诉讼中的微信聊天记录是当事人提供的，其来源和产生的可靠性需要由当事人继续提供“保证”。这些大多为间接证据的微信聊天记录如果没有其他证据佐证或形成证据链条，难以达到证明标准。即使在作为唯一的直接证据的场合，权利人也宜提供其他证据以免诉请不被支持。尤其是对方当事人提出有效的反对意见时，这种情况则更为需要。
但这种可靠性标准不是固定的，而是与微信聊天记录对案件事实决定程度呈正相关。例如微信聊天记录在民间借贷纠纷中反映了出借行为等主要事实，则微信聊天记录需要更高的可靠性。反之，用来证明利息变化或者还款期限延展则可靠性要求较低。微信聊天记录的可靠性高低与其他证据信息交叉、重合的内容有关。包括反映细节、关键的多少，交叉、重合的质量如物证的客观性或者鉴定意见的权威性等。此外与交易习惯是否符合，在证据的证明体系中的地位是否合理也影响着可靠性。
与物证、书证、证人证言等传统证据不同，电子数据具有高科技性、复合性、脆弱性等特点。[2]随着网络技术的普及和发展，电子数据作为证据在民事诉讼程序中出现将越来越普遍。刑事诉讼对电子数据进行了专门规定，如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（法发〔2010〕20号）（以下简称死刑案件证据规定）、《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发〔2016〕22号）（以下简称刑事电子数据规定）规定了电子数据的认证规则、标准、步骤、程序和方法。然而我国民事诉讼法对电子数据的规定甚少。因此对电子数据需要有更为有效和针对性的裁判总结和归纳。
一、微信聊天记录的原件审查
（一）原则上应当提供原件
证据真实性问题关乎两个层面，即证据载体本身真实存在和证据反映的信息真实。[3]提交原件是真实性审查的关键环节。因此《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事证据规则）第十条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”同时第六十五条也规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；…”第六十九条第四项从反面进行了规定：“ 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”因此，原则上电子数据应当提供原件。
（二）我国法律规范对原件的界定
为了界定电子数据原件的概念，我国对此作出了一定的尝试。比如《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第六十四条：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”电子数据不同于物证和书证等具象化证据，并不具有固定的外在形式。电子数据也不具有物证、书证等传统证据的唯一性、不可替代性。它可以被无数次地准确复制代替“原件”接受调查。因此该解释提出，当电子数据具有可靠性的保证或对方当事人确认时，在这个意义上其与原件同等证明效力。
那么电子数据的原件是什么？如果简单援引传统理论，电子数据以固定形式存在于存储介质上时，其原件为首先固定的原始载体。根据《民事证据规则》第二十二条：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”试就微信等即时通讯工具的聊天记录举例，微信聊天记录数据至少发生于信息发射端、中转端、信息接收端三个层面，如果根据首次固定的要求，只有信息发射端的数据才是原件。
随后我国《电子签名法》第五条对数据电文[4]的“原件”进行了一定的突破。[5]该条款规定，能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用，并且保证自最终形成起内容完整、未更改的可视为视为满足法律、法规规定的原件形式要求，但是在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。该条文与国际贸易中的功能等同说如出一辙。功能等同说提出，如果认为数据信息首先固定下来的介质为原件，那么电子邮件等数据的收件人收到的都是“原件”副本。正是发现了传统理论的不足，该说认为如果数据电文能够在功能上等同或基本等同于书面原件的效果，即首次以数据电文等最终形式生成时保持完整并可以为人所知的形式展现的，便可以视为一种合法有效的原件。[6]此外，其他国家和地区还存在着不同观点，如能够准确反映数据的打印物或其他输出物均为“原件”的拟制原件说，兼采功能等同说和拟制原件说的混合标准说，将电子数据纳入到一式多份文书原件的复式原件说，原始介质与打印件均为原件的结合打印说等等。[7]但根据目前法律规范，应一以贯之我国现行法律和司法解释的共性。电子数据原件至少有以下三种属性，一是可供随时查用的可重现性，二是数据生成时的完整性，三是复印件可被保证的可靠性。
（三）对电子数据原件的实务探索
在民事诉讼中，对网络中的微信聊天记录的原件宜作宽泛理解。一方面承认存储在发射端手机、信息中转端存储介质、接收端手机上的微信聊天记录为合法的原件形式。聊天记录几乎同时在发射信息的手机和网络运营商、微信运营商和接受信息的手机上生成，确认在哪一端首次固定并无实际意义。当事人提供存储微信聊天记录的手机可随时调取查用，并且能够保证内容始终完整视为原件。另一方面能从任何手机或者其他固定输出方式中，通过登录相同账号获取准确、一致信息的复印件，可以作为证据提交，不属于《民事证据规则》第六十九条中无法与原件、原物核对的复印件、复制品。因为在己方手机和网络服务商存储介质、对方手机等多方的数据造假极为困难，故能够得出一致信息的微信聊天记录具有相当高的可靠性。比如部分法院在法庭调查时充分利用了电子数据的交互特性，将一方提供的微信聊天记录与另一方当事人手机中的微信聊天记录进行核对。[8]
本案一审在法庭调查中对原告兔宝宝装饰经营部所提交的微信聊天记录截图复印件和刘振东手机号码等信息进行了调查核实，在二审中兔宝宝装饰经营部也提供了手机核对微信聊天记录截图，因此该微信聊天记录截图复印件可以视为能够与原件核对的证据。
二、微信聊天记录的证明力认定
《民事证据规则》第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”我国《民事诉讼法》第六十四条第三款、《民诉法司法解释》第一百零五条亦要求对全案证据进行客观、全面地审核，实质是对法官认定证据证明力的严格限制。对证据证明力的认定也就包含着案件事实的司法证明过程，法官需要处理证据反映的客观信息，并抽象出法律要件、要素，根据证据规则对相互矛盾的地方予以排查，采信或者不采信，最终形成法律真实。
(一)可靠程度认定
当事人为某一诉请得到支持而将微信聊天记录作为证据提供时，需要与其他证据有交叉、重合内容或者经过推理形成了融贯逻辑体系来证明其可靠程度。提出这种要求的原因在于微信聊天记录不可靠风险较高。记录有图片、语音、文字等形式，而这些数据容易被伪造或曲解。刑事案件严格的收集、提取程序能够保证电子数据产出的可靠性和真实性，而民事诉讼中的微信聊天记录是当事人提供的，其来源和产生的可靠性需要由当事人继续提供“保证”。这些大多为间接证据的微信聊天记录如果没有其他证据佐证或形成证据链条，难以达到证明标准。即使在作为唯一的直接证据的场合，权利人也宜提供其他证据以免诉请不被支持。尤其是对方当事人提出有效的反对意见时，这种情况则更为需要。
但这种可靠性标准不是固定的，而是与微信聊天记录对案件事实决定程度呈正相关。例如微信聊天记录在民间借贷纠纷中反映了出借行为等主要事实，则微信聊天记录需要更高的可靠性。反之，用来证明利息变化或者还款期限延展则可靠性要求较低。微信聊天记录的可靠性高低与其他证据信息交叉、重合的内容有关。包括反映细节、关键的多少，交叉、重合的质量如物证的客观性或者鉴定意见的权威性等。此外与交易习惯是否符合，在证据的证明体系中的地位是否合理也影响着可靠性。
